C.- La utilización de la prueba dinámica

Se ha señalado prima facie que la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, según lo presenta el artículo 196º del Código Procesal Civil. Frente a ello, la carga probatoria dinámica significa un apartamiento de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.

En el caso de la falta de información para una afiliación, este precepto no puede ser adecuado, pues reparándose en la naturaleza de los hechos a probar, se puede llegar a pensar en la remisión a un subjetivismo de la SBS, tal como lo reconocía casi explícitamente la nulidad de afiliaciones. Conviene ahora desvirtuar la validez de la ?prueba diabólica? que puede llegar a ser la probanza de que el afiliado no fue informado de forma conveniente.

Un medio probatorio produce certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos con el fin de fundamentar sus decisiones. Y sobre ello hay que insistir en el caso del retorno al SNP por falta de información correcta sobre el SPP y sobre el futuro del SNP, máxime si tal figura se justifica precisamente con la asimetría informativa y con la firma de un contrato de adhesión.

La doctrina de las cargas probatorias dinámicas interviene para responder a una concepción de un derecho dúctil y una concepción más dinámica del devenir del proceso, tal como amerita el supuesto planteado. Así, no correspondería al demandante la carga de la prueba del hecho (de índole negativo) sino que el demandado tendría la carga de probar el hecho positivo. Cabe recordar que la prueba dinámica no es ajena a nuestro ordenamiento. Por ejemplo, se han utilizado en los siguientes supuestos: violación de derechos humanos (párrafo 70 de la sentencia del caso Paniagua Morales y otros, párrafo 65 de la sentencia del caso Durand y Ugarte y párrafo 63 de la sentencia del Caso Castillo Petruzzi, todas ellas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), cumplimiento de condiciones de los trabajadores (artículo 27? de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N.º 26636) e impugnación de pago de tasa en tributación municipal (sentencias recaídas en el Expediente N.? 0041-2004-AI/TC y en el Expediente 0053-2004-AI/TC). Asimismo, en el ámbito de protección del usuario, y basándose en la asimetría de información, se ha permitido la variación de la carga de la prueba, buscándose proteger al consumidor de la imposibilidad de probar que fue engañado o que recibió información insuficiente (punto 2 la Resolución Nº 102-97-TDC-INDECOPI).

En el caso concreto del retorno, serán el Estado y la AFP los que deberán probar que informaron correctamente a cada grupo de afiliados que se adscribieron al SPP. En el procedimiento será la AFP la que establecerá, en primer lugar, si informó bien o mal, aunque es muy difícil que ella misma acepte tal responsabilidad. Por su parte, la SBS, con mayor grado de independencia, por no participar del sistema pensionario directamente, sino únicamente a través de la supervisión, sí estará en capacidad de determinar la falta de quien corresponda. Pero por la naturaleza de sus funciones no estará en capacidad de fijar el grado de información existente en el ámbito pensionario, toda vez que la existencia de una información asimétrica requiere ser probada y analizada por un organismo especializado sobre la materia.

Por tal razón, es necesario que Indecopi intervenga en el procedimiento, a través de un informe que emita sobre este grado de información, y que deberá ser explicado por el Estado y la AFP. Partiendo del artículo 39? (todos los funcionarios públicos están al servicio de la nación) y del artículo 139?, inciso 18) de la Constitución (obligación estatal de prestar colaboración en todo proceso en que sea requerido), esta capacidad de oficiosidad requerida será aceptada como medio probatorio esencial por parte de la SBS. Además, el artículo 76.1 de la Ley N.? 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo referente a la colaboración entre entidades, permite que Indecopi y SBS tengan un grado tal de cooperación institucional que permita al primero brindar al segundo el informe que requiere a fin de permitir o no el retorno de un afiliado al SNP. Cabe anotar que según el artículo 2?, inciso a) del Decreto Ley N.? 25868, Ley de Organización y Funciones del Indecopi, este organismo debe ser el veedor de la prestación de servicios y analizar las prácticas de los agentes del mercado que afecten a los usuarios. Ahora bien que sea obligatoria su participación no significa que sea vinculante. El informe realizado por Indecopi se considera prácticamente como un peritaje, y su valor será el que la entidad decisoria le otorgue. Por ende, sólo de esta manera, consideramos que se podrá realizar un estudio concienzudo sobre el grado de información vertida sobre la práctica de afiliación masiva que existió en el país, y que tiene por fin proteger a las personas convenientemente.

51.- Si la Administración o las AFP no cumplen con los plazos u obligaciones impuestos en las líneas anteriores, el recurrente tiene expedita nuevamente la vía constitucional. Y si bien es cierto que en sede constitucional la libertad probatoria es restringida, según se observa del artículo 9? del CPCo, tampoco se podrá negar la aptitud del proceso de amparo para comprobar si arbitrariamente los destinatarios del derecho fundamental a la pensión negaron el acceso a la misma a los afiliados.

Es más, en caso de que la Administración o las AFP demoren en exceso o no otorguen sin explicación válida el retorno al SNP, el TC podrá imponer una multa, equivalente a un determinado número de Unidades de Referencia Procesal, según el perjuicio que ocasione con su inacción o acción impropia a la persona, tomando como precedente lo establecido en el fallo de la sentencia del Expediente N.? 0054-2004-PI/TC.

?2. La necesidad de una decisión correcta

52.- El accionante, al fundamentar su petitorio, consideró pertinente evaluar críticamente la actuación de la Administración:

?De no accederse el derecho de petición constitucional admitir a trámite mi solicitud, la Superintendencia de Banca y Seguros estaría infringiendo una prohibición constitucional del abuso de derecho por un exagerado ritualismo jurídico, que en este caso concreto debe considerarse la equidad para proteger los derechos constitucionales que es la finalidad por la que fue creado el Reglamento de Resolución SBS N.? 795-2002 inciso b) numeral 2, I del art. 3?[20][26].

Por ende, a partir de los criterios vertidos por este Colegiado en la presente sentencia, es imprescindible que se fijen algunas reglas de conducta que debe seguir la Administración, a fin de posibilitar que la reversibilidad parcial pueda ser efectiva, ágil e incuestionable y sea el afiliado el que elija correctamente qué le conviene más, o al cual desea retornar.

53.- A juicio del TC, desde un punto de vista constitucional, es legítimo que el Estado no interfiera en la libre decisión que pueda tomar la persona para elegir por un sistema de pensiones u otro, por más que se haya decidido a promover un sistema determinado. Una cosa es encontrarse facultado para introducir técnicas de desalentar o desanimar determinadas conductas; y otra que, so pretexto de ello, se aniquile la libertad de decidir libremente en un asunto tal vital para la existencia digna del ser humano (artículo 1? de la Constitución). Al fin y al cabo, se trata de una elección que sólo corresponde tomar a la persona, aún cuando la decisión asumida contenga condiciones que cumplir.

Por ello, a través de la actividad decisoria del afiliado, este Colegiado debe reforzar lo señalado en el artículo 2?, inciso 1) de la Constitución, mediante la cual, la capacidad del ser humano, a su libre desarrollo y bienestar, debe quedar reflejado en una elección consciente acerca de a cuál sistema pensionario desea pertenecer.

54.- Pero para realizar su elección, la persona tiene que conocer qué significa cada sistema pensionario. Desgraciadamente no se puede negar que se han dado diversas disposiciones que muchas veces son desconocidas por las personas y no le permiten tomar una decisión correcta al momento de elegir un sistema pensionario.

Lo que sí es cierto es que se observa la intención del legislador de posibilitar, a través del SPP, que se reconozcan similares derechos pensionarios que los existentes en el SNP. En ambos sistemas el trato para la persona menos favorecida debe ser superlativa: en las AFP se debe procurar la misma pensión que la otorgada en el SNP. Además, tal como lo prevé la Octava Disposición Final y Transitoria de la Ley del SPP, el Estado asegura el pago de las pensiones otorgadas conforme al Decreto Ley N? 19990 a fin de que el pensionista continúe recibiendo el íntegro de su pensión, y para dicho efecto, deben efectuarse anualmente las respectivas previsiones presupuestarias. En una disposición como ésta, se nota la rotunda intención del Estado de igualar las condiciones de ejercicio del derecho a la pensión en ambos sistemas.

Asimismo, el TC ha considerado pertinente, a fin de que la determinación que tome el afiliado sea la correcta, presentar algunas de las cuestiones más relevantes en sede infraconstitucional en que se ha buscado asimilar al SPP con el SNP, pero siempre recordando que el primero se basa en un modelo de capitalización individual y el segundo sí es uno de redistribución.

A.- Tipo de renta

Una de las principales críticas que se realiza al SPP es que sólo va a otorgar una pensión a la persona hasta cuando sus aportaciones alcancen. La premisa no es del todo cierta.

En el SPP no sólo se prevé la forma clásica de pago (como en el SNP), sino que posibilita opciones que podrían favorecer a las personas afiliadas a una AFP. Las modalidades recogidas por los artículos 45?, 46?, 47? y 49? de la Ley del SPP, y 106? y 107? del Reglamento de la misma, son las siguientes: retiro programado (retiro mensual hasta que fondos se extingan), renta vitalicia personal (pensión hasta que fallezca la persona), renta vitalicia familiar (pensión hasta que fallezca la persona o sus familiares) y Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida (recibe pagos desde una fecha determinada).

Estas formas de pago diferenciado aceptan la contingencia de ser beneficiario de una pensión durante toda una vida (renta vitalicia), si es que la persona acepta preferir tal modalidad de pago, lo cual no es una excepción o sistema pensionario más agravado en su titularidad, sino que es la regla común de todo pensionista del SNP.

B.- Bonos

Como una forma de compensar lo aportado en el SNP con respecto a lo que va a ser aceptado en el SPP, la legislación ha previsto diversos tipos de bonos. A través de estos bonos se ha buscado conseguir es la equiparación de ingresos entre los que se encontraban en una mejor situación en el SNP con relación al SPP. Esta ?complementariedad? de los aportes se puede presentar como una forma responsable en que el Estado ha buscado corregir los errores iniciales que realizó cuando se creó el SPP.

Los que merecen analizar en primer lugar, son los bonos de reconocimiento, es decir, aquellos referidos a reconocer lo aportado en el SNP antes de pasar al SPP. El Estado acepta que a través de los recursos del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales (artículo 1? de Ley N.º 28485) se van a redimir los distintos bonos de reconocimiento. Entre ellos se encuentran los Bonos 1992 (Decreto Ley N.º 25897), Bonos 1996 (Decreto Legislativo N.º 874), Bonos 20530 (Decreto Legislativo N.º 817) y los Bonos 2001 (Decreto Supremo N.º 054-97-EF). Con ellos, se trata de que los aportes realizados en el SNP no sean desconocidos al ingresar al SPP, lo cual está en plena correspondencia con el acceso pensionario.

Aparte de los de reconocimiento, están los bonos complementarios. Estos tienen la finalidad de igualar las condiciones de los que menos habían llegado a contribuir antes de pasarse al SPP. Dentro de ellos se encuentran, los creados mediante Ley N.º 27252 y los mediante Ley N.º 27617. El bono complementario de pensión mínima surge como forma de financiamiento de la pensión mínima, tal como lo establece la Sétima Disposición Final y Transitoria de la Ley del SPP, modificada por Ley N.º 27617 y el artículo 147? del Reglamento de dicha ley. En el caso específico de quienes realicen labores en condiciones que impliquen riesgo para la vida o la salud, se creó el Bono de Reconocimiento Complementario, de acuerdo a lo señalado en el artículo 2? de la Ley N.? 27252. De conformidad con lo expresado en la Décimo Quinta Disposición Final y Transitoria de la Ley del SPP, para lograr una situación análoga en las jubilaciones adelantadas en el SPP y el SNP se requiere un bono complementario de jubilación adelantada, el mismo que cuenta con la garantía del Estado, y cuyo fin es asegurar que el afiliado sujeto a este beneficio alcance una pensión que no sea menor al monto que hubiese percibido en el SNP.

Date: 2016-06-13; view: 252