B.- Nulidad de afiliación

Concluido el plazo para la reversibilidad, y tomando en cuenta que el traspaso no podía tener el carácter de permanente, se dictó la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP. En el artículo 51?, se precisa claramente, como parte de su naturaleza administrativa, que

?Los contratos de afiliación suscritos con una Administradora Privada de Fondos de Pensiones serán declarados nulos por las siguientes causales: a) Haber sido suscrito por un trabajador que al momento de hacerlo era incapaz, según lo prescrito por los artículos 43 y 44 del Código Civil; b) No usar el formato a que se refiere el artículo 5 del presente Título o incluir en él información que no corresponda a la establecida en el anexo N? I; c) Haberse comprobado, según el procedimiento establecido, que la firma del trabajador es falsificada; d) Comprobarse la inexistencia del afiliado; e) Comprobarse que el afiliado se encuentra percibiendo una pensión de carácter vitalicia en el SNP; f) Comprobarse, a criterio de la Superintendencia, que el afiliado no contó con información suficiente respecto de los requisitos para tener derecho al Bono de Reconocimiento, o respecto de cualquier beneficio o característica propia del SPP cuyo desconocimiento haya influido sustancialmente en su decisión de afiliarse y siempre que se acredite la existencia real o potencial de daño o perjuicio para el afiliado; g) Comprobarse que el afiliado haya ingresado al SPP teniendo el derecho adquirido para acceder a una pensión de carácter vitalicio en el SNP, siempre que el desconocimiento de este hecho o de las normas que regulan las prestaciones propias del SPP haya influido sustancialmente en su decisión de afiliarse y siempre que se acredite la existencia real o potencial de daño o perjuicio para el afiliado, a criterio de la Superintendencia (...); y, h) Comprobarse que el afiliado haya sido excluido de la cobertura del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, como consecuencia de un siniestro producido por enfermedad o dolencia preexistente a la incorporación del afiliado al SPP (...)?.

Esta norma fue sustituida posteriormente por la Resolución N.º 185-99-EF-SAFP, la misma que separó los supuestos de nulidad de los de anulabilidad. Entre los primeros se encontraba la falsificación de firma, la afiliación por responsabilidad del empleador y la inexistencia del afiliado. Entre los segundos, el recibir pensión vitalicia del SNP, el cumplir con los requisitos del SNP y con la cobertura del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.

Varias precisiones al respecto. En primer lugar, se realiza una diferenciación entre la nulidad y la anulabilidad; en segundo lugar, se deja de lado algunos de los supuestos previstos en la norma original; y, en tercer lugar, se han ido previendo plazos efectivos de vigencia de los supuestos que se mantuvieron en la modificatoria. De esta forma, los incisos d) y e) fueron dejados sin efecto por la Resolución SBS N.º 749-2000. Con relación al inciso a), la Resolución SBS N.? 795-2002, establece que el plazo para solicitar la nulidad es de diez años. Más adelante, se estableció que los plazos establecidos se basarán en las normas civiles (artículo 2001? del Código Civil -CC-): para los incisos a) y c), es válido el numeral 1; para los incisos d), e) y f), es válido el numeral 4; el inciso b) venció a finales de 1999. Además, existe la Resolución SBS N.º 264-2004, referido a la ampliación de alcances del Reglamento Operativo de Nulidad de Afiliación al SPP.

31.- De lo observado, se concluye que sí se ha encontrado -y se encuentra- admitido el derecho al retorno, esto es, la autorización para pasarse del SPP al SNP, pero únicamente de aquellas personas con ciertas condiciones especiales que ameritaron protección superlativa, aunque no se puede negar que se ha realizado en la Administración una interpretación restrictiva de las situaciones habilitantes. Sin embargo, consideramos necesario reconducir los supuestos reconocidos infraconstitucionalmente hacia un estándar constitucional.

Una interpretación correcta del artículo 11? de la Constitución permite el retorno hacia el SNP de quienes se afiliaron a las AFP. De acuerdo al derecho al libre acceso a una prestación de pensiones, su ámbito protegido no sólo garantiza la libertad para acceder a él, después de cumplidas las cláusulas que la ley prevea, sino también la posibilidad de reconsiderar su elección y, en un acto consciente, decidir lo que, como ser racional considera más conveniente para sus intereses, más aún si existe un derecho a libre contratación según lo previsto en el artículo 2º, inciso 14) de la Norma Fundamental. De esta forma, el retorno también debe estar sujeto a condiciones y requisitos.

32.- Para establecer cláusulas de acceso al derecho a la pensión, la Constitución le concede al legislador un adecuado margen de discrecionalidad, es decir, libertad para fijar condiciones y requisitos dentro de los límites que ella misma prevé y, entre los cuales, se encuentran, entre otros, la igualdad ante la ley y de trato.

Por tal razón, es conveniente determinar hasta dónde se permite el retorno, pues queda claro que ella debe integrarse con el mandato de libre afiliación al SPP y, por tanto, no puede ser completamente independiente, al no fluir del contenido textual del dispositivo. Pero, ¿es razonable que se pueda revertir la adscripción a un sistema pensionario, y pasar a pertenecer a otro? Para responder a tal interrogante, es necesario remitirnos a los tres criterios que han sido reconocidos por el TC, como parte del criterio de razonabilidad:

- Idoneidad: Respecto a este test, se sostiene que la finalidad de la restricción al retorno es impedir que el SNP colapse y, de esa manera, se ponga en riesgo de no acceder a la prestación de pensiones de todas aquellas personas que se encuentran en cualesquiera de los regímenes legales del SNP. Sin embargo, no sólo la restricción debe alcanzar una finalidad constitucionalmente lícita, sino además el medio que el legislador empleare para alcanzarlo. El Estado siempre tiene el deber de implementar políticas concretas a fin de asegurar el pago de pensiones, y mientras la medida sea adecuada para el logro del objetivo propuesto, también se muestra efectiva para hacer frente a los problemas típicos de los SNP, posibilitando como regla general, un incremento del monto de las pensiones, y un aumento en el número de personas que potencialmente podría tener derecho a una pensión.

- Necesidad: El Estado y también las AFP no pueden abdicar a la función de servir con la plena efectividad del derecho a la pensión. El peligro en el que se encuentra la viabilidad de los regímenes legales del SNP no puede terminar con desatender de sus obligaciones para con este derecho fundamental. En ese sentido, es legítimo que se haya establecido condiciones más beneficiosas para promover el SPP en vez del SNP, pero la decisión de afiliación corresponde a la persona misma, siempre y cuando haya sido proveído de la información exacta, suficiente, de calidad y oportuna para decidir. Es más, incluso cuando el ciudadano ha sido previamente informado de las ventajas y desventajas de uno y otro sistema, y opta por uno de ellos, no se le puede privar de la posibilidad de reconsiderar su elección libre y, en ese sentido, decidir si se traslada de un sistema a otro.

- Proporcionalidad estrictu sensu: Sin abdicar de la función de ofrecer un sistema de prestación de pensiones, el Estado puede promover al SPP. Sin embargo, el TC considera que, en un Estado social y democrático de derecho, sólo es legítimo que se intervenga en el ámbito de la libertad de las personas en la medida estrictamente necesaria e indispensable para hacer efectivos los demás derechos fundamentales y los valores propios de un sistema democrático. De ahí que juzguemos que, al haberse optado por una medida legislativa que no era proporcional para alcanzar la finalidad perseguida, no pueda la persona con posterioridad y de la misma manera -esto es, a través de un acto de voluntad cuidadoso e informado- elegir, cuando sus intereses así lo ameriten, por un sistema de pensiones distinto.

Habiendo determinado que el ejercicio del retorno al SNP debe ser ejercido por los afiliados, es necesario relacionarlo con el contenido constitucionalmente del derecho fundamental a la pensión, sin tomar en cuenta plazo alguno, pues la Constitución no los ha reconocido y porque la pensión asume el carácter pensionario e irrenunciable.

?3.- La inviabilidad del retorno absoluto

33.- Son las condiciones de uno y otro régimen pensionario, es decir, las distintas características que cada uno tiene lo que justificaría, como ya se explicó, no tanto la imposibilidad de retorno absoluto, sino más bien la aceptación de un retorno parcial, sobre la base de un criterio de razonabilidad desde el punto de vista constitucional.

Aparte de la libertad y autonomía personal, es la solidaridad la que fundamenta la existencia de un derecho al retorno parcial al SNP. Ésta es un principio, que según este mismo Colegiado lo ha expresado en el fundamento 16 de la sentencia del Expediente N? 2945-2003-AA/TC, implica una orientación normativa dirigida a que los seres humanos se presten ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial.

34.- En tal marco, corresponde a continuación ver qué motivos impiden que se acepten un retorno sin condiciones. Claro está que argumentos de este tipo no pueden justificar la negativa del retorno, sino más bien permitirlo pero sólo para ciertos supuestos.

Date: 2016-06-13; view: 224