D.- La Admisión del Retorno Parcial del SPP al SNP

23.- El traslado entre los sistemas de pensiones se refiere a la capacidad de la persona para pasarse del SNP al SPP, o del SPP al SNP. Sólo en el último caso fluye lo que se conoce como retorno, siempre y cuando la persona originariamente se hubiera encontrado en el SNP, y analizar su aceptación a partir del artículo 11? es lo que realizaremos a continuación.

El retorno, como fórmula de desafiliación, estuvo aceptada en el pasado a través del Decreto Ley N.º 25897 y la Resolución N.º 080-98-EF-SAFP. Sin embargo, a juicio del TC, la posibilidad de retorno no puede ser analizada desde una perspectiva infraconstitucional, sino que más bien corresponde relacionarlos con la protección de otros derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionales.

?1.- La aceptación y prohibición en los traslados

24.- Es ilógico que el desarrollo legal del artículo 11? de la Constitución sólo permita el traslado entre los sistemas de prestación de pensión en determinados sentidos pero no en otros. A primera vista, no puede considerarse como razonable que la afiliación del SNP al SPP sea la única regla, y no al revés.

De ello se colige que una interpretación correcta de esta norma constitucional podría prever supuestos específicos de traslado permisibles, y supuestos específicos de traslado prohibidos. En la actualidad, sólo se posibilita un traslado restringido. Es así como aparece como imprescindible verificar el por qué de esta diferenciación, más aún si normalmente se piensa que la opción adoptada por el legislador ordinario va en el sentido de negar el retorno al SNP.

25.- Veamos un poco acerca de las posibilidades que sí han sido aceptadas dentro del ámbito legal: el traslado del SNP al SPP, y el traslado dentro del SPP.

- Traslado del SNP al SPP: En primer lugar, sí se ha admitido explícitamente que, en cualquier momento, se puedan transferir aportaciones del SNP al SPP. Entonces, en el régimen legal pensionario (artículo 5? de la Ley del SPP), se permite -y hasta se promueve- el traslado sin restricciones hacia el SPP desde el SNP. Como ya se señaló, en el artículo 6? de dicha ley (también, artículo 2? de la Resolución N.? 080-98-EF-SAFP), se incorpora la presunción de que la persona nunca elige el SNP. Se da un plazo de diez días para que ?expresamente y por escrito? manifieste su deseo de seguir en el SNP; caso contrario, deberá elegir entre las AFP existentes.

- Traslado dentro del SPP: En segundo término, aparece el derecho a la libre elección entre las AFPs, según lo disponen los artículos 6? de la Ley del SPP (modificado por el artículo 1? de la Ley N.? 28444) y 44? del Reglamento de dicha ley (modificado por Resolución Ministerial N.? 182-2003-EF). Según esta posibilidad, el afiliado está en la capacidad de cambiar de AFP en el momento que así lo decida. Para realizarlo, sólo basta presentar ante la AFP la solicitud correspondiente.

26.- Frente a estos dos casos, se ha determinado la imposibilidad de traslado del SPP al SNP. Sólo cabría en el presente y excepcionalmente si media una nulidad de la afiliación.

Así, si uno y otro sistema de pensiones está sujeto a regímenes legales distintos, y a una naturaleza específica y característica, tanto más si se considera que los aportes son bastante disímiles entre ambos (casi el doble en el SNP), el TC sólo puede encontrar determinado tipo de justificación en el hecho de que mientras el fondo del SNP está constituido por los aportes de los trabajadores más los del Estado, en el caso del SPP, éste sólo está constituido por los aportes de los trabajadores, de modo que con abstracción de los efectos del principio de solidaridad la pensión que un individuo reciba será proporcional al monto que haya aportado a su fondo de pensiones.

Por ende, la interrogante que fluye únicamente puede ser la siguiente: ¿cabe realmente prohibir este tipo de traslado? Consideramos que la respuesta sólo puede ser negativa. Y la razón para llegar a tal declaración no puede ser sino la que se pasará a elucidar en las siguientes líneas, máxime si este Colegiado ya ha venido tomando una posición al respecto. En esta oportunidad únicamente corresponde insistir en la decisión adoptada. Así, la sentencia recaída en el Expediente N.? 0050-2004-AI/TC, y otros, en su fundamento 108, considera, con relación a la ley de reforma constitucional, que ésta

?(...) si bien establece condiciones para el acceso a un determinado régimen pensionario, no impide el acceso a otros regímenes de pensiones asegura una pensión mínima. Es más, deja abierta la posibilidad para que sea el propio trabajador quien opte por un régimen público o privado de pensiones?.

27.- Detrás del aliento al SPP, surge un deber especial de dispensar de las medidas necesarias que protejan no sólo el derecho a la pensión, sino también la libertad individual, pues tras el reconocimiento de la persona como autónoma en tanto digna, ésta debe ser considerada como un fin en sí misma y no como un medio para un fin. Por ello, se reconoce que tiene capacidad plena para decidir sobre sus propios actos.

Este Tribunal considera que no se es consecuente con la libertad cuando, so pretexto de ella, se presenta al individuo sólo las opciones entre las cuales deberá escoger, y no se le informa de las ventajas, y posible desventajas comparativas de uno y otro. Y menos aún estamos de acuerdo con el deber de respetar el derecho a la pensión, cuando se omite hacer público las verdaderas diferencias entre los sistemas.

Es más, si pese a considerarse que entre los sistemas pensionarios existen notorias diferencias, y no obstante ello -o a pesar de ello- se posibilitó que una persona que pertenece al SNP pueda trasladarse al SPP, entonces, no hay razón constitucionalmente aceptable para que, también libremente, dicho individuo pueda retrotraerse de su decisión original y, en consecuencia, se le permita del derecho al retorno del SPP al SNP. Ahora bien, este contenido esencial del derecho a la pensión sólo será aceptado bajo ciertas condiciones, toda vez que sólo a partir de ellas, éste podrá ser ejercitado. Entendiendo de esta manera el artículo 11?, se estará aplicando la Norma Fundamental en situación de igualdad entre los que desean trasladarse de un sistema a otro, sin importar si la dirección es del SNP al SPP, o del SPP al SNP, con pleno respeto del artículo 2?, inciso 2) de la Constitución. El problema del eventual colapso del SNP como justificación constitucional de un régimen que no permita la reversibilidad, no puede aceptarse como único criterio constitucionalmente legítimo, cuando no es un dato probado y de por medio se encuentra el derecho al bienestar de un individuo en su futuro y el de su familia.

28.- En este sentido, el TC está convencido de que se debe aceptar la capacidad de retorno del afiliado, en el sentido de permitir que el trabajador vuelva al SNP, toda vez que antes de pertenecer a la AFP, él ya debió haber estado en el SNP.

Pero hay dos supuestos adicionales en que se debe permitir el traslado. El primero está referido a aquellas personas que nunca fueron parte del SNP, y como parte de su primera elección optaron por el SPP. El segundo está relacionado con los que ya habiendo acumulado el tiempo necesario en el SPP, ahora se encuentran recibiendo pensión, pero en situación peyorativa respecto a si se hubiesen quedado en el SNP; en este caso, cabe señalar que la vía adecuada no es la constitucional, tal como se desprende de la sentencia del Expediente N.? 1417-2005-PA/TC.

Es de mencionar que ambos grupos también podrán trasladarse al SNP, siempre y cuando sus condiciones se asemejen a las previstas para el retorno, según los parámetros que se irán desarrollando a lo largo de la presente sentencia, pero adecuando los criterios que se precisen a la naturaleza propio de su petitorio.

?2.- La aptitud de retorno

29.- El demandante considera que debe permitirse la libre desafiliación en virtud del perjuicio económico que le causa seguir en el SPP, a diferencia de lo que ganaría en el SNP:

?(...) la pensión de jubilación en el Sistema Privado de Pensiones AFP Unión Vida no superaría los S/. 1,100.00 nuevos soles, y que sólo me abonarían por 10 años en caso de ser renta programada, y S/. 700.00 nuevos soles si fuera una renta vitalicia; de acceder a la jubilación para los mineros mediante la Ley 25009 ante la ONP, la pensión sería de S/. 3,2800.00 nuevos soles aproximadamente en forma vitalicia?[11][14].

Frente a lo señalado por el demandante, AFP Unión Vida consideró pertinente oponerse a ello en virtud de lo siguiente:

?La suscripción de un contrato conlleva obligaciones para ambas partes (AFP-afiliado) y ninguna de ellas puede dejar sin efecto de manera unilateral sus obligaciones (...). En ese sentido, si una de las partes considera que existen causales para resolver el contrato debe cumplir con los plazos y requisitos que la ley establece y, en el presente caso, al actor se sometió libre y voluntariamente a la normatividad del Sistema Privado de Pensiones?[12][15]

Por tales razones, es conveniente que este Colegiado explique por qué sí corresponde la existencia de retorno al SNP, por más que ella no pueda ser total.

30.- Pero antes de ello, se debe revisar cómo ha sido tratado este problema en el ordenamiento infraconstitucional, lo cual llega a demostrar la aceptación del retorno, a través de dos experiencias: la inicial, sólo válida hasta 1996, fue la de reversibilidad de la afiliación; la posterior, que en algunos supuestos aún tiene vigencia, fue la de nulidad de la afiliación.

Date: 2016-06-13; view: 230