B.- El SPP como sistema de capitalización y rentabilidad individual

El SPP sustituye la capitalización colectiva por la personal, siendo manejado por empresas privadas que no apelan a la solidaridad sino al individualismo y concurren en el mercado en una relación simétrica de competencia, con relación a los usuarios[9][12]. Lo señalado se encuentra admitido a partir de la existencia de una carpeta individual del afiliado, la misma que redunda en la creación de una cuenta individual de capitalización, tal como se señala en el artículo 22? de la Resolución N.? 080-98-EF-SAFP, Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a Afiliación y Aportes. Asimismo, según es señalado por el artículo 21? de la Ley del SPP y por el artículo 40? del Decreto Supremo N.? 004-98-EF, Reglamento de la Ley del SPP, modificado por Resolución Ministerial N? 182-2003-EF, debe existir una cuenta individual de capitalización de cada afiliado, expresada en dos libretas de registro: ?Libreta de Capitalización AFP? y ?Libreta Complementaria de Capitalización AFP?.

La administración y ejecución de prestaciones de pensiones a través de agentes privados no subvierte la condición de prestaciones que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. Según lo desarrolla el artículo 1? de la Ley del SPP, este sistema tiene como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento de la previsión social en el área de pensiones y está conformado por las AFP, las mismas que otorgan obligatoriamente a sus afiliados, las prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. En el artículo 1? de su Reglamento, se insiste en que la importancia de este propósito está en que la actividad ha de ser realizada por parte del sector privado. Importa señalar que aun cuando la administración y las prestaciones de pensiones están en manos de agentes distintos del Estado, no por ese hecho este último deja de tener la condición de sujeto pasivo del derecho a la pensión y, en ese sentido, carece de obligaciones para con él.

El SPP no implica una afiliación forzosa, sino que es el trabajador quien voluntariamente solicita su afiliación, pero también se produce la afiliación, tal como lo prevé el artículo 6? de la Ley del SPP, como resultado de una manifestación tácita de voluntad, cuando el trabajador no comunica, en el plazo de diez días de iniciada la relación laboral, su opción por el SNP, caso en el cual el empleador deberá afiliarlo en la AFP en la que tenga más trabajadores. Tal como lo precisa el artículo 1? de la Resolución N.? 080-98-EF-SAFP, la afiliación será considerada como una relación jurídica que se produce entre un trabajador, cualquiera fuere su condición, y la AFP. El monto de las pensiones se calcula según el saldo que arroje la cuenta individual de capitalización en el momento de pasar a la condición de pensionista.

En este marco, el Estado, como garante de los derechos fundamentales de la persona (artículo 44? de la Constitución y sentencia del Expediente N.? 0858-2003-AA/TC), asume la vocación suficiente como para intervenir en el cumplimiento del acceso a la pensión, y lo hace de dos formas: por intermedio la ya explicada prestación directa (SNP), pero también a través de la supervisión de la actuación del SPP. A colación de esta segunda forma de actuación, consideramos que la gestión a cargo del Estado de la prestación pensionaria no está sujeta al principio de subsidiariedad de la actividad empresarial del Estado, en el sentido del segundo párrafo del artículo 60? de la Constitución. En efecto, con independencia de que la prestación de la pensión -por su telos o finalidad- no constituya una actividad empresarial, es claro que, de una interpretación sistemática de la Norma Fundamental, además se desprende que el margen de discrecionalidad legislativa no autoriza a que se pueda prever un régimen legal según el cual el Estado quede completamente desvinculado de su prestación directa, y ello es válido, incluso para el diseño constitucional que se deriva tras la reforma constitucional introducida mediante la Ley N.º 28389.

21.- Frente a la existencia del rol asignado al Estado, se reconoce la existencia de un SPP, el mismo que incluye a las AFP como destinatario novedoso del derecho a la pensión, en tanto observación explícita de la drittwirkung -eficacia frente a terceros- de los derechos. Las AFP son los nuevos responsables de la prestación exigida constitucionalmente, pero siempre el principal obligado de asegurar el acceso a la prestación es el Estado. Por tal razón, se señaló en el fundamento 69 la sentencia recaída en el Expediente N.? 0050-2004-AI/TC y otros que el artículo 11? de la Constitución reconoce sistemas diferenciados, pero es en el SPP cuando es necesario que las reglas desiguales con respecto a los sistemas públicos se homologuen en cuanto a sus objetivos básicos (libre acceso, retiro y pensión digna), convirtiéndose éste en parte de los desafíos de las políticas gubernamentales. Por decirlo así, el sistema pensionario no cambia de naturaleza jurídica por el hecho de que sea administrado por el Estado o por agentes privados o mixtos. Sigue siendo el mismo tipo de prestación, de manera que el Estado, con relación al SPP, no sólo debe promocionarlo, sino también ha de establecer las características y condiciones mínimas que no lo desvirtúe.

Los deberes del Estado y de las AFP como destinatarios del derecho a la pensión pueden reconducirse a un grupo determinado de acciones, básicamente relacionadas con conductas de respeto, de cumplimiento y de protección a favor de los pensionistas.

- Respeto: Supone una abstención de desarrollar cualquier actividad que ponga en riesgo derechos, lo cual acarrea la inversión en políticas que permitan a la población satisfacerlos por los medios que consideren adecuados. Esto significa el deber de respetar el derecho a la pensión, y con él, a todos los derechos que lo complementan y están relacionados.

- Cumplimiento: Evidencia medidas activas para que todas las personas tengan la oportunidad de disfrutar de sus derechos cuando no puedan hacerlo por sí mismas. Por lo tanto, se debe analizar en qué medida se buscan asimilar las condiciones del SNP al SPP.

- Protección: Implica un conjunto de medidas que deben ser adoptadas para evitar que otros agentes violen derechos sociales, en un sentido de prevención. El deber de garantizar obliga a establecer estructuras, procedimientos y todo medio a su alcance que sea capaz de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio del derecho a la pensión.

Conocidas las cualidades de ambos sistemas, se deduce la necesidad de que este Colegiado determine en la presente sentencia si existe o no la capacidad de retorno al SNP, toda vez que no puede aceptarse la afectación a un derecho fundamental, como es la pensión, y el incumplimiento de funciones de parte del Estado y de las AFP.

22.- Asimismo, vale la pena insistir en un deber como el alegado por el recurrente respecto a la información, sobre todo relacionado con la actitud del promotor[10][13]. Debe mencionarse que ésta también es una obligación del Estado y de las AFP.

La exigencia de información a favor de usuarios previsto en el artículo 65? de la misma (que será explicado con acuciosidad más adelante) viene a formar parte del derecho fundamental a la información, prevista en el artículo 2?, inciso 4). La información es un bien indispensable en la configuración del Estado social y democrático de derecho y del mercado, toda vez que sólo a partir de ella la población tendrá el conocimiento como para aprender a discernir y tomar las decisiones más adecuadas en su vida. Se configura así como la piedra angular de la democracia (lo mismo podría decirse respecto del mercado), según lo dispuesto por la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva OC-5, Sobre Colegiación Obligatoria de Periodistas.

En el caso pensionario, este derecho debe servir como la base del análisis del conocimiento que debieron tener los que se adscribieron a las AFP, a fin de no verse perjudicados en el ejercicio de su derecho fundamental a la pensión, regulado por el artículo 11? de la Constitución. La información debió expresarse tanto respecto a las características del SPP como respecto al bono de reconocimiento que se le otorgaba al afiliado, y todo parece indicar que los cosas no sucedieron tal como la Norma Fundamental lo exigía.

Date: 2016-06-13; view: 246