C.- El Libre Acceso a la Pensión en los Sistemas Pensionarios

14.- Superado el examen de procedencia de la demanda, ahora pasemos al estudio del fondo de lo peticionado por el accionante.

Se sabe que para configurar constitucionalmente un derecho fundamental se hace imperiosa la intervención del TC como órgano al cual se le ha encargado la vigilancia del efectivo cumplimiento y pleno reconocimiento de la supremacía de la Norma Fundamental. En tal sentido, sólo analizando la posibilidad de retorno del SNP al SPP, a la luz de su dimensión jurídica subjetiva y objetiva, este Colegiado podrá resolver la dificultad existente, pero siempre dentro del marco del Estado social y democrático de derecho.

Con el fin de poder afirmar que la Constitución no restringe la capacidad del individuo para elegir a qué sistema pensionario acogerse y el libre traslado entre ellos, es necesario establecer y definir con claridad cuál es el derecho fundamental involucrado, aunque ya hemos adelantado parecer sobre ello. Únicamente a partir de tal especificación, será posible determinar la validez de una demanda como la planteada, que recurre a la utilización del amparo para abrir una puerta constitucional a lo que la legislación infraconstitucional ha negado.

?1. El libre acceso a la pensión como parte del derecho a la pensión

15.- Sobre la base del artículo 10º de la Constitución, que reconoce el régimen de seguridad social, el artículo 11? estipula el derecho al acceso con libertad a las prestaciones pensionarias, en los siguientes términos:

?El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento (...)?.

Como se explicara supra, es el derecho fundamental a la pensión el que va a sustentar la solución de la controversia constitucional surgida, pero es la seguridad social el ámbito de garantía institucional en el cual tal derecho se llegará a desarrollar.

El derecho fundamental a la pensión requiere de la implementación de medidas a fin de asegurar prestaciones a los individuos, cuando estos no son capaces de satisfacerlas por ellos mismos. En este sentido, se otorga libertad a los Estados para instituir políticas destinadas a dicho fin sujetando su actuación a ciertos parámetros mínimos. Al respecto, este Colegiado ha venido a señalar en el fundamento 12 de la sentencia del Expediente N.? 1417-2005-AA/TC que los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos. Si bien el modelo de la seguridad social previsto en la Constitución de 1993 recoge la idea del Estado como el obligado a desplegar políticas que aseguren los servicios previsionales, también se posibilita la provisión de los mismos a través de particulares (en el supuesto específico de este caso, las AFPs), asumiendo el Estado un rol supervisor.

La seguridad social aparece como la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado, y que posibilita la existencia de este derecho. Como este Tribunal ha afirmado en el fundamento 11 de la sentencia expedida en el Expediente N.? 2945-2003-AA/TC, el reconocimiento de los derechos -especialmente los sociales- debe realizarse en forma conjunta e interdependiente, amén de entenderlos como un complejo integral único e indivisible. Asimismo, se ha expresado en el fundamento 14 de la sentencia emitida en el Expediente N.? 0011-2002-AI/TC, que la seguridad social es un instituto constitucionalmente garantizado que comprende un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, y que tiene como propósito el de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad, así como actuar bajo el signo de la doctrina de la contingencia, fines remarcados en el fundamento 54 de la sentencia emitida del Expediente N.? 0050-2004-AI/TC y otros.

16.- Los derechos sociales son además de derechos reglas, claros derechos principios. Por ello, postulan la necesidad de alcanzar objetivos determinados, pero dejan abiertas las vías para lograrlos. Tener el carácter de optimizable no quiere decir que el derecho a la pensión, y específicamente, el derecho al acceso a la prestación pensionaria, puedan ser incumplidos, sino que siguiendo el carácter de eficacia directa e inmediata de la Constitución, también deben ser plenamente efectivizados a favor de los titulares de los derechos.

Es más, la obligación de proveer de todas las medidas jurídicas necesarias que tornen efectivo a los derechos sociales -entre ellos, a la pensión-, no sólo es una obligación de carácter constitucional. También se trata de un compromiso supranacional proveniente del artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, instrumento que, al amparo de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y del artículo V del TP del CPCo, forma parte del bloque de constitucionalidad internacional aplicable al derecho fundamental a la pensión. Tal norma internacional establece literalmente que:

?Cada uno de los Estados parte en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive, en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos?.

Sustentado en este precepto supranacional, se ha venido a reconocer en el Estado niveles distintos de deberes, los mismos que deben ser reformulados a partir del tipo de función que cumpla en cada sistema pensionario, según lo postularemos más adelante.

17.- Como parte del contenido esencial constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, cabe señalar que éste no sólo garantiza el obtener prestaciones de pensiones de manera universal y progresiva, sino también el libre acceso a dichas prestaciones, supuesto de hecho claramente establecido en el ya mencionado artículo 11? de la Constitución. Como este Tribunal ha señalado en el fundamento 107 de la sentencia del Expediente N.? 0050-2004-AI/TC y otros, el derecho a la pensión garantiza, entre otras cosas, el acceso a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. Por ello, habrá de considerarse porción integrante de tal derecho la posibilidad de su libre acceso, y en consecuencia, contar con los adecuados requisitos para que dicho acceso se produzca.

Tal libertad de acceso a las prestaciones no implica que todos podamos acceder a él sin más trabas u obstáculos que los que se puedan derivar del ámbito de autonomía del individuo. La libertad de acceso a tales prestaciones opera en la medida que el individuo satisfaga las condiciones legalmente establecidas por el legislador para dicho acceso. En específico respecto del acceso a los sistemas de pensiones, queda claro que éste no es irrestricto ni ilimitado sino que está sujeto al cumplimiento de condiciones y requisitos. Así, no todo ciudadano tiene acceso efectivo a los sistemas de pensiones, sino sólo aquéllos que, tengan la calidad de trabajadores y que, como tales, observen las exigencias de cada sistema. Lo que garantiza la Constitución es que a aquéllos que cumplan los requisitos y condiciones fijados por ley, no se les niegue acceder al sistema pensionario que elijan.

La Constitución asegura la posibilidad de toda persona de gozar de una pensión poniendo a su disposición sistemas pensionarios, pero el goce efectivo de las prestaciones supone que estos respeten los requisitos y condiciones exigidos. Pero, ¿es posible incluir dentro de tal libertad la capacidad para trasladarse libremente de un sistema a otro, bajo un régimen de flexibilidad previsional? En tal sentido, para dar una respuesta coherente y consistente constitucionalmente hablando, es necesario, ante todo, analizar cuáles son los sistemas que la Constitución reconoce.

?2. La coexistencia de dos sistemas pensionarios

18.- A partir de lo previsto por la Constitución en su artículo 11º, gracias a la implementación en el país de un sistema de pensiones mixto en el que coexiste un sistema público con uno privado, y a la luz de los deberes de actuación que les corresponde, resulta necesario examinar si existió un deber de actuación que no fue plenamente observado por el Estado -o en su caso, por las AFP- cuando se realizaron las afiliaciones masivas en la década pasada. A saber, debemos examinar si se desarrollaron un conjunto de medidas que, destinadas a promover la disponibilidad de información adecuada y suficiente en el mercado, posibilitara a los ciudadanos elegir el sistema que más convenga a sus intereses.

Ante todo, debe dejarse sentido que si bien la Norma Fundamental establece la existencia de tres tipos de entidades prestadoras de pensión, en el país sólo han llegado a establecerse dos. Por ello, la presente sentencia se restringe a la actuación del SPP y del SNP, y la posibilidad de traslado entre ambos. El sistema mixto aún no ha sido implementado.

19.- Sobre la base de la entonces nueva Constitución de 1993, la reforma pensionaria se inició en nuestro país como una iniciativa del gobierno, el cual si bien mantuvo el SNP, desarrolló una campaña a favor de la capitalización, inclinándose por la promoción de la adscripción de las personas a él. Al respecto, se ha señalado que

?(...) el comportamiento del Estado, desde comienzos de la década de los noventa en adelante, parece encaminado a procurar la desaparición de los sistemas públicos, especialmente en materia pensionaria. En efecto, las modificaciones introducidas al Sistema Nacional de Pensiones, en coincidencia con la creación del Sistema Privado de Pensiones son indicios elocuentes de tal intención?[8][11].

En adición a ello, se promovió la generación de un sistema paralelo (SPP) frente al hasta entonces sistema único estatal (SNP). Pero es innegable que fue el Estado el que en todo momento, conociendo de la situación del SNP, propició las afiliaciones a las AFP. Es imperioso recordar la crisis en la que había estado sumergido el SNP, lo cual produjo el traslado indiscriminado, y muchas veces malinformado, hacia el SPP.

Una clara muestra de la promoción de las afiliaciones, se encuentra en el artículo 7? del Decreto Supremo N.? 054-97-EF, Ley del SPP, en el cual se observa un amplio deber para el SPP en el fomento del desarrollo y acceso de sus actividades, cual es la obligación de las AFP de afiliar a cualquier trabajador en el momento en que éste lo solicite.

Los términos de la intervención del capital privado en la prestación de pensiones y su incidencia en el contenido protegido del derecho al libre acceso, evidentemente tiene que esclarecerse a partir de las exigencias mínimas que la Constitución impone al Estado, ya sea en su rol de promotor de la actividad privada en la prestación de las pensiones, ya en su papel de administrador de un SNP, y no, por cierto, conforme a criterios eminentemente económicos.

20.- Es virtud de ello, corresponde explicar qué deberes habían de cumplir los entes privados y públicos. La eficacia horizontal y vertical de los derechos fundamentales obliga que, tanto en el ámbito estatal como en el privado, la interpretación pro homine autorice el desarrollo verdadero de la persona, amén de las circunstancias que pueden afectar su libre determinación, de conformidad con el artículo 1? de la Constitución.

Debe quedar establecido que el Estado no está cubriendo el servicio público de manera exclusiva, sino que existen empresas privadas que lo está acompañando. En este sentido, estas sociedades se encuentran en una posición privilegiada para el uso de la información con relación al usuario de las AFP, información que puede, en ciertos casos, perjudicar al usuario en la toma de decisiones con respecto a sus inversiones, utilización de la información, veracidad de la misma, para así llegar a la afiliación o desafiliación en un caso concreto. El Estado en su función tuitiva, y como primer obligado a satisfacer las necesidades pensionarias, no puede permanecer indiferente ante ello.

En este marco, las obligaciones del Estado aparecen como precisas. Al ser uno de los sujetos pasivos del derecho a la pensión, cabe que se establezcan las obligaciones y responsabilidades constitucionales que le corresponden. Por ejemplo, al promover el SPP, el Estado debe hacerse cargo de las consecuencias de la actividad de las AFP, sobre todo tomando en consideración el rol que se le ha asignado a la SBS para supervisarlas. Según la Constitución, en su artículo 87?, la SBS controla a las AFP. Sin embargo, consideramos pertinente establecer cuál es el verdadero carácter de cada uno de estos sistemas.

Date: 2016-06-13; view: 256