Críticas a la teoría

Siendo que la realidad de la dinámica estatal exige colaboración entre los poderes, la división funcional no puede coincidir en la forma casi matemática apuntada por Montesquieu, con la división de aquéllos.- Por otro lado la concepción contrastaría con el principio fundamental de la unidad orgánica del Estado, o más aún, con la noción de Poder del Estado, esencialmente uno e indivisible, en cuanto éste implica la aptitud de mando del Estado respecto de la conducta de los súbditos sobre las que puede imperar acompañada inescindiblemente con la ejecución coactiva en caso de incumplimiento.-

El Poder del Estado como aptitud de mando con aplicación eventual, no necesariamente coactiva, ordenadora de la conducta de los súbditos, de ejecución de esa ordenación aún mediante la fuerza legalizada si fuere necesaria, se concreta por los Poderes de Gobierno a través del ejercicio dominante por cada uno de ellos de una distinta función, lo que implica, de suyo, una colaboración o coordinación, cuyas medidas variables según época y sociedad, categorizar diferentes “tipos de gobierno”, de cuyas medidas variables de coordinación o colaboración resultarán situaciones diversas de mayor o menor separación o distinción entre los poderes de gobierno.-

Por su parte, Kelsen sostenía que el principio de separación de poderes fue una propuesta política seria y útil.- Que incluso la compartía, como propuesta política.- Pero que desde el punto de vista jurídico partía de un gravísimo error.- El error de considerar que el poder del Estado era una especie de sustancia cuantitativamente divisible, cuando el Poder del Estado no es concebible como un poder que pueda dividirse en porciones y entregarse a tres centros de autoridad distintos.-

A esta crítica Aréchaga responde que cuando habla de la separación de poderes está hablando de la separación de los poderes de gobierno y no del Poder del Estado.- Una cosa es el Poder del Estado, que es único e indivisible y otra cosa son los poderes de gobierno, es decir los agentes que ejercen el poder del Estado.-

Otra de las críticas de Kelsen refiere a que el principio de separación de poderes supone que los tres poderes institucionalmente, jurídicamente, son equilibrados.- Recordemos la definición deJustino Jiménez de Aréchaga en su obra “Teoría del Gobierno” define al Poder del Gobierno como un órgano o sistema de órganos creado por la Constitución, coordinado y no subordinado a otros órganos, que tiene el ejercicio predominante de una de las funciones del Estado, y cuyas decisiones no pueden ser revocadas por ningún otro órgano o Poder por razones de conveniencia u oportunidad.- Para llegar a esa definición en donde es indispensable que los poderes sean concebidos horizontalmente fue necesario oscurecer un aserto que para él es indiscutible.- Que la legislación tiene un rango mayor que la administración y la jurisdicción. Es decir que el producto jurídico de de uno de los poderes tiene mayor fuerza jurídica que el producto de los otros dos poderes.- No es fácil decir que el Poder Ejecutivo está en igualdad jurídica con el Poder Legislativo cuando sus actos tienen que ajustarse a los actos que dicte el Poder Legislativo.- De todas maneras Kelsen concluye a través de su famosa metáfora de la pirámide, que el principio de separación de poderes y el equilibrio entre los poderes puede lograrse por otra vías.-

Korseniak apunta como crítica que la separación de poderes como principio tripartito se vio superada cuando aparece la costumbre de las constituciones rígidas.- A partir de ahí parece que es necesario teóricamente hablar de un cuarto poder: el Poder Constituyente.-

Otro embate que sufre la clásica teoría de Montesquieu ya en el siglo XX es cuando comienzan a perfeccionarse los mecanismos de control de la regularidad jurídica de la actividad de los órganos del Estado, es decir, el desarrollo de los TCA, TC, CE, que controlan si la actividad de los órganos del Estado se realiza de acuerdo a derecho.- La manera de asegurar la independencia de esos órganos de control, era poniéndolos fuera de los tres poderes, superando largamente el esquema tradicional del autor, para quien todos los órganos del Estado tendrían que estar dentro de uno de esos tres poderes.-

Modernamente la doctrina constitucionalista formula además otras críticas al principio de la separación de poderes.- El alemán Loewestein afirma que un simple vistazo a la forma más corriente de gobierno, el parlamentarismo, hubiera podido convencer a los autores constitucionales de que el poder legislativo y el ejecutivo no están separados ni personal ni funcionalmente.-

Date: 2015-12-24; view: 1041