A Rome, on distingue trois forme de lois selon le degré de leur force contraignant : loi parfaite, lois moins que parfaite, imparfaite.

La loi est parfaite lorsque qu’elle déclare nuls tous les actes qui sont dit selon ses dispositions. Lorsque la loi est moins que parfaite, on s’engage à des dommages intérêts. Les lois imparfaites dans lesquelles on posait une règle sans qu’il y ait une sanction. Certains ont voulu y voir une prudence. Cette dernière catégorie de lois est assez rare, en revanche les lois moins que parfaites étaient les plus répandues et ensuite les lois parfaites prendront le dessus.

II) Du droit sacré au droit civil

Le droit romain est un droit profondément marqué par le religieux. Et cette contrainte religieuse va s’effacer, on dit souvent qu’on est passé du Fas au Jus.

A) Du Fas au Jus

La 1^ère fonction du droit a été de maintenir la paix au sens large : une sorte d’ordre naturel, de ce lien entre religion et droit on en a plusieurs manifestations : l’objet même du droit, dans son objet le droit portait des prestations religieuses, par la sanction était de nature religieuse, ceux qui n’avaient pas respecté une loi étaient livrés au dieu, le but de ce sacrement était d’éliminer de la société une personne que l’on considérait comme rituellement souillé, le crime offensait les dieux, il fallait réparer cette offense ;

Le fait qu’à l’origine le pouvoir juridique était conféré à des prêtres, en effet les auteurs du droit sont des religieux. Ils sont à la fois des théologiens et ils vont conserver les formules sacrées et c’est cela qui explique leur compétence juridique. Le droit des origines présente relevant du fas : ce que les dieux veulent, ce que les dieux permettent, ce fas s’oppose au nefas : ce que les dieux interdisent. La règle est fixée à l’organise par cela.

Cette conception du droit liée au religieux va rapidement s’estomper a Rome puisqu’on estime dès la fin du 6^ème siècle avant notre ère les donations de droit et religions vont se distinguer et vont avoir désormais une existence autonome. Le droit n’est plus considéré comme l’expression du fas mais il devient véritablement du jus c’est à dire du droit à proprement parlé. Un droit qui demande désormais qui ne demande plus le secours des religieux. Les ambigüités sont maintenus par le fait que la connaissance du droit et de la religion relève de la même autorité à savoir celle du contif. Cette évolution va être suivie d’autres manifestations qui vont contribuer à une plus grande divulgation du droit.

B) La divulgation du droit

Un texte est essentiel puisqu’il va offrir la connaissance du contenu de la loi. Elle n’a pas tout fait car les contif conservaient d’autres monopoles qui vont progressivement tomber les uns après les autres. Ils étaient chargés de faire le calendrier judicaire qui distinguer les jours fas (qui avaient la faveur de dieu) et les jours néfas où tout procès était interdit. Les pontifs avaient également une totale connaissance de la procédure ils étaient les seuls à connaître les formules habituelles dans les procès. Ce qui imposait aux justiciables de passer par les pontifs

Ça été un premier pas pour une première divulgation mais un pas pas encore complet, il a fallu que le mouvement évolue pour le droit devienne efficace. En 312 avant notre ère, le scribe a pris l’initiative de divulguer les fameuses formules juridiques de la loi qui permettaient au plaideur d’agir efficacement en justice. C’est un premier atout puisque désormais tout citoyen peut savoir comment défendre son droit sans dépendre de la seule volonté du pontif. Ce même scribe va publier le calendrier judiciaire quelques années après qui n’était connu que des pontifs. Lorsque la loi était peu claire, insuffisante on s’en remettait aux pontifs, mais ce dernier monopole va tomber lorsque le premier grand pontif décide de faire des consultations juridiques publiques et d’initier tous à la connaissance du droit et à la science juridique. Et ce modèle sera suivi par d’autres pontifs et c’est ainsi que le droit à Rome va définitivement quitter la sphère religieuse mais aussi la sphère du secret pour devenir publique. Il est en revanche une caractéristique du droit archaïque qui n’évolue pas : le formalisme de ce droit.

III) Une constante de l’ancien droit : le formalisme

C’est une caractéristique qu’on peut rapprocher du religieux. A Rome la religion est perçue comme étant l’expression d’un rituel c’est-à-dire que pour avoir de bons rapports avec les dieux, il faut respecter à la lettre le culte des dieux et ça explique que la religion romaine soit dominée par un formalisme. Cette manière de concevoir les choses explique que lorsque Rome connaissait une baisse de régime, on estimait que les dieux avaient été offensés car il y avait eu une faute dans le rituel.

Dans cette logique, les pontif sont ceux qui sont censé connaître ce rite. Cette approche très formaliste on va la retrouver dans le domaine juridique. Le formalisme va être considéré comme une condition essentielle. On va s’appuyer sur la forme qu’il s’agisse du droit ou du religieux. Le formalisme s’oppose au consensualisme : ce sont les formes qui vont conditionner la validité de l’acte et dans l’autre cas c’est la volonté des partis qui est considérée comme prédominante. Le droit romain était particulièrement formalisé.

· Le droit des contrats: pour le contrat soit valable il faut que le mot «promettre» ait été prononcé par les deux parties, tout mot synonyme rendait le contrat nul. Il faut utiliser le mot juste et respecter la concordance des formes pour que le contrat soit valide.

On retrouve un important formalise en matière de la procédure : toute erreur toute modification de gestes habituels peut entrainer l’annulation de la procédure. Gaïus raconte l’histoire d’un malheureux paysan qui accusait son voisin d’avoir écraser ses pieds de vigne. Gaïus raconte que ce paysan va intenter un procès, mais il aurait du parler d’arbre car la loi prévoit de punir pour un arbre abimé mais pas pour une vigne. Un formalisme qui impose de respecter les paroles, les gestes en matière de revendication surtout. Pour que l’action soit valide, il fallait impérativement que cette gestuelle soit respectée.

Ce droit formaliste prévalait à l’époque et toute erreur dans le cadre de la procédure pouvait invalider cet acte. Il offre l’avantage d’obliger celui qui agit à bien réfléchir à l’acte qu’il fait, à bien préciser l’objet de son litige, certes c’est un système très lourd mais il permet de bien comprendre l’objet du contrat, et c’est important dans une société qui faisait que rendre le droit comme un concept, le fait de l’avoir matérialisé permet de le comprendre mieux, d’une manière plus concrète.

Ce formalisme est utile ou il permet de plus facilement prouver les actes, la forme marque les esprits. Ce formalisme est la pour fonder la validité des actes. Très tôt à come, les techniciens du droit ont été mis en avant notamment pendant la période classique.

Le droit classique (II siècle avant JC- IIIème siècle)

Période d’apogée du droit romain

C’est au cours de cette période que le droit romain va se développer. Cette évolution est conditionnée par le contexte général dans lequel évolue la ville de Rome et les institutions politiques de Rome. Ce qui va caractériser cette période c’est l’importante transformation géographique que va connaître la ville de Rome. Entre le début du 5^ème siècle et le 2^ème siècle après, Rome va connaître une croissance territoriale assez considérable car elle va passer à un vaste territoire qui couvre tout le bassin méditerranéen. Le droit d’une petite cité de laboureur ne peut pas être le même ce qui deviendra un empire. L’évolution du droit pendant cette période est marquée par le fait que Rome va considérablement accroitre son territoire. Deux acteurs vont se dégager étant le préteur et la doctrine que l’on appelle à Rome la jurisprudence.

· L’édit du préteur

A) Le rôle du préteur : de l’action au droit

Le préteur est l’un des principaux magistrats de Rome chargé de la juridiction à Rome. Avant lui, c’était les consuls, mais avec l’agrandissement de la ville on a crée une magistrature spécifique.

242 avant notre ère : la fonction prétoriale va se dédoubler :

- les préteurs urbains : ceux qui s’occupent de Rom et des Romains

- les préteurs s’occupe des hommes qui n’ont pas la citoyenneté romaine, ils s ont chargés d’appliquer le droit dans les provinces.

Ils ont un rôle essentiel dans l’élaboration du droit parce qu’à Rome, l’élaboration du droit est intimement liée à la procédure, le droit romain va naitre de l’action en justice.

Le système juridique romain repose un système judiciaire original, ce n’est pas l’action en justice qui découle du droit, c’est le droit qui découle de la justice, le droit a Rome ne s’est pas construit à partir de définitions théoriques, la loi s’est contentée de définit les actions en justice. La loi définit des types d’action et le droit va naitre de l’activité du magistrat chargé de la juridiction. C’est en en ce sens que le préteur a eu un rôle important à Rome puisqu’il était chargé de la juridiction à Rome. Un modèle juridictionnel au cœur de la création du droit et un rôle du préteur consiste à délivrer des actions en justice, son rôle est la pour donner un ticket d’entrée devant un tribunal qui permettra d’aller défendre notre droit devant un juge. Cette situation est appelée à évoluer car avec l’extension territoriale et économique de Rome de nouvelles situations juridiques vont apparaitre qui ne sont appréhendé par aucune procédure de la loi. Ça explique qu’une nouvelle procédure a été mise en place vers 150 avant JC, on l’a appelée la procédure formulaire, le préteur va jouer un rôle essentiel : dorénavant, le magistrat comme les plaideurs ne sont plus tenus par les termes stricts de la loin ils vont se présenter devant le magistrat et vont librement lui exposer leur affaire, le préteur va ensuite fixer l’objet du litige dans une formule que le magistrat va ensuite remettre au juge : il va fixer le cadre du litige et c’est dans ce cadre que le juge se prononcera

Une nouvelle technique qui va permettre au préteur de mettre des actions en justice qui n’étaient jusqu’à présent pas prévues par la loi. Ce qui est important c’est qu’à travers la création de nouvelles formules, le préteur fait évoluer le droit, il va profondément modifier le fond du droit. A partir de cette époque, les juristes romains ont considéré que les préteurs étaient les voix actives du droit. Ce droit qui nait on a pu le qualifier de droit prétorial, aujourd’hui elle est utilisée pour qualifier les droits jurisprudentiels. Un droit qui va être formulé dans un acte : c’est l’édit du préteur. Le préteur est un magistrat romain élu pour 1 an et avant son entrée en charge, il va rédiger un texte qui est une sorte de programme : il va recenser tous les cas dans lesquels il accordera une action en justice, cet édit est ensuite exposé sur le forum comme ça, tout le monde peut connaître ses droits et savoir donc si on peut aller devant le magistrat et le juge. C’est une liste d’actions et de promesses puisque dans les premiers temps, le préteur se gardait de juger en priorité. Intervention originale du magistrat pour créer du droit : on accorde une action, et en l’accordant on reconnaît que la situation juridique mérité d’être juridiquement protégée. Dans la mesure où on peut aller en justice, les citoyens pourront se dire titulaires d’un droit.

B) les caractères du droit prétorien

1) Un droit original

Le droit qui va être crée par le préteur va venir compléter le droit de la loi. Il se distingue du droit crée par la loi et les anciens usages, et ce droit va donc fixer un semble de règles autonomes. Ça aboutit a une situation dans laquelle on se trouve parfois face à une dualité de règles : on peut avoir sur un même sujet deux règes juridiques, le droit prétorien peut les corriger, les contredire. Selon qu’on s’appuie sur le droit civil ou le droit prétorien, la solution ne sera pas nécessairement la même. Une originalité qui explique ce droit ne soit pas réservé aux seuls citoyens romains.

A Rome, le droit civil est un droit réservé aux citoyens romains, or les évolutions de Rome font que de plus en plus d’organisations juridiques sont liées entre des personnes qui n’ont pas toute la citoyenneté romaine. Ce droit prétorien a permis aux étrangers de pouvoirs cohabiter et surtout commercer avec les romains.

2) Un droit concret

Le droit concret permet aux plaideurs de ne pas avoir à recourir aux actions rituelles établies par les actions de la loi. Cette absence de formalisme permet au droit prétorien de mieux s’adapter aux exigences de Rome.

Un système très formaliste ne peut s’appliquer que sur les romains. L’une des grandes constitutions de ce droit : le contrat de vente est un contrat consensuel dans le droit romain la vente se faisait selon un processus plus compliquée.

On distinguait deux contrats à savoir une vente à proprement parlé : l’abandon de la chose par celui qui vendait et ensuite un deuxième contrat : l’acquisition de la chose par l’acheteur. Le tout devait se faire en respectant toute une série de geste et de paroles rituelles qui montrait que celui qui vendait renonçait à la chose, et en plus il fallait renouveler ses paroles à plusieurs reprises pour que l contrat soit vraiment efficace. Une fois que la chose était abandonnait par le vendeur on l’appelait

Une fois qu’elle était abandonnée celui qui la voulait devait faire tout une série de gestes et de paroles pour que cette chose lui appartienne. Un système complexe, qui suppose du temps et lié à ce caractère sacré de la propriété chez les romains.

C’est un handicap au moment ou l’on veut multiplier les échanges commerciaux. C’est grâce à l’intervention du préteur que ce contrat va devenir un contrat consensuel, il ne reposera que sur l’échange des volontés et un contrat qui pénètre des obligations à l’égard du vendeur et de l’acheteur. Le droit romain va s’ouvrir à d’avantage de souplesse grâce à l’intervention du prêteur. Un droit concret qui transforme l’ancien droit, un droit également qui va permettre l’apparition de notions juridiques qui jusqu’à présent n’existaient pas dans le droit civil romain. La première notion est la représentation : reconnue dans le droit privé pour satisfaire les besoins des échanges pour suivre l’évolution territoriale et économique de Rome.

Tant que le pater familial était vivant, on considérait que tous ceux qui étaient sous sa puissance n’avaient pas la même capacité juridique, c’était le seul

Le fils ne peut pas disposer d’un patrimoine propre et ne peut s’engager. Ainsi cette évolution va permettre au fils se d’engager au nom du pater. Assez tôt le préteur a développé l’idée de solidarité : fluidifier les relations d’affaire, que le crédit soit important puisqu’on a confiance.

3) Un droit souple

Il est en perpétuelle adaptation, le prêteur change tous les ans et peut modifier de nouvelles actions qui correspondent à de nouveaux besoins. On trouve cette souplesse du droit sans toute la période classique, ce n’est qu’à la fin que ce droit va finalement se figer, et que l’empereur Hadrien décide de confier à un juriste la rédaction d’un édit qui a vocation a rester le même pour les années à venir.

Date: 2016-01-14; view: 2971