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La représentation pyramidale de l'ordre normatif.

 

· la production du droit par le droit

Cette thèse est défendue aussi bien par les partisans du droit naturel que par ceux du droit positif.

Pour les partisans du droit naturel il y a en premiers les droits naturels de l'homme et en dessous les droits positifs qui doivent nécessairement découler des droits naturels (si contraire aux lois naturels: ne mérite pas le statut de loi).

Pour les positivistes, (Kelsen) le droit découle de la constitution qui est au sommet de la pyramide et produit toutes les couches de lois, la constitution est la cause de la loi, la loi conséquence de la constitution et cause du décret, conséquence de la loi et cause de l'acte individuel... le droit produit le droit. Chaque norme se succède en cascade, validité de la norme que si elle découle de la norme supérieure: validité du décret qu'en fonction de la conformité avec la loi... La pyramide construit un univers juridique clos sur lui-même: la norme fondamentale posée par Kelsen (la norme qu'il faut supposer pour que la pyramide tienne : hypothèse logico transcendantale, norme hypothético logique, n'existe pas mais qu'il faut logiquement poser pour que la pyramide tienne) qui dit qu’ « il faut obéir à la constitution ». C’est une obéissance aveugle, de manière neutre, pas de prise de position morale.

 

Les critiques de cette représentation de l'ordre normatif :

1) La pensée de Kelsen engage une conception du juriste très réductrice en lui interdisant d'apprécier la validité d'un acte juridique à partir d'autres critères que le critère de conformité avec le texte supérieur. Danger que lui-même a subit:

Il était un juif autrichien qui a été obligé de quitter l'Autriche sans pouvoir en tant que juriste critiquer les lois nazies car elles correspondaient à la constitution nazie et respectait la composition pyramidale.

2) L'état actuel du droit et notamment de la jurisprudence, ne permet plus de faire rentrer toutes les normes juridiques produites dans une logique hiérarchique.

Exemples:

· L’arrêt du conseil d'état du 3 décembre 1999: est contesté devant le conseil d'état un décret qui fixe la date d'ouverture de la chasse aux oiseaux, le conseil d'état examine le rapport de conformité du décret à la loi et constate qu'il est conforme, mais le conseil d'état annule le décret malgré cette conformité aux motifs que ce décret est contraire à une loi européenne. Cette décision montre une pyramide qui se lézarde car un décret conforme à une norme supérieure peut cependant être censuré s'il est contraire à une norme qui est située hors hiérarchie.



· Le Conseil constitutionnel 15 janvier 1975: conseil constitutionnel refuse de contrôler une loi (IVG de Veil) par rapport aux traités internationaux (CEDH), renvoie le contrôle de cette conformité au juge administratif et judiciaire. Que se passera t-il le jour ou le conseil constitutionnel dira la loi X est conforme à la constitution et où le juge administratif ou judiciaire dirait que cette même loi est contraire à un traité international?

(La loi CPE déclarée conforme par le conseil constitutionnel mais contraire à la convention internationale du travail.)

 

Pyramide ne répond plus à son objectif de mis en ordre du désordre normatif.

Critique théorique porte sur la pertinence philosophique de l'hypothèse logico-transcendantale. Depuis une 15e d'années, la doctrine essaie de construire un modèle alternatif qui prenne en compte les critiques adressées au modèle pyramidal.

 

 


Date: 2016-01-14; view: 1194


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