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La constitution, un acte fondateur.

 

Les mots utilisés par le constituant ont toujours pour objet de refonder, de constituer au sens premier du mot, une société. Le texte constitutionnel se présente comme un récit qui raconte l'histoire singulière de la société qu'elle cherche à fonder ou refonder.

Pour se faire, la constitution contient toujours dès ses premiers articles des éléments qui permettent d'identifier cette fondation en donnant un peu la carte d'identité du pays concerné "la langue de la France et le français, l'emblème nationale est le drapeau tricolore, son hymne et la marseillaise, sa devise est liberté égalité fraternité" (art 2)

Mais, le traité de Lisbonne (qui est un traité signé le 13 décembre 2007 entre les vingt-sept États membres de l’Union européenne, qui transforme l’architecture institutionnelle de l’Union) a fait disparaitre ces éléments d'identité, se considère comme un traité et non comme une constitution.

 

Le fondement de la société par la constitution se décline en 3 éléments:

- fonde l'ordre social d'une société: exprime les valeurs sociales autour desquelles un peuple décide de s'assembler (liberté, parité, environnement...)

- fonde l'ordre normatif d'une société: multiplicité d'actes juridiques dans un état (lois, contrat, traité, décrets, acte individuel...) comment ces actes juridiques s'emboitent les uns par rapports aux autres? La constitution est là pour mettre de l'ordre.

- fonde l'ordre démocratique d'une société: expose ce qui distingue les sociétés démocratiques des sociétés totalitaires et donne ainsi à l'ensemble de la société qu'elle constitue son visage.

 

La Constitution, fondement de l'ordre social :

 

Une constitution ce n'est pas simplement de la technique, un agencement entre des institutions, qui distribue des compétences. C'est d'abord un texte qui énonce les valeurs qui vont gouverner la société. Elle exprime ce que Georges BURDEAU appelle une idée de droit, "la représentation de l'ordre social désirable". Toute constitution exprime une idée de droit. La particularité de la France c'est que cette idée de droit ne s'exprime pas directement dans le texte constitutionnel mais dans des déclarations de droit qui ne font pas parti stricto census du texte constitutionnel (dans la DDHC de 1789, dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et dans la Charte de l’environnement de 2004) et qui ont donc pendant longtemps posé la question de leurs valeur.

 

Ces déclarations ont elles une valeur constitutionnelle?



 

La constitutionnalisation des valeurs des droits de l'homme :

 

· L'énonciation des droits de l'homme de la déclaration de 1789: son contexte, son inspiration, son contenu :

La DÉCLARATION DES DROITS DE L’HOMME ET DU CITOYEN de 1789 apparait aujourd'hui comme un texte sacré, intouchable. La France est un pays des droits de l'homme (étudiants chinois manifestent en 1989 ont dans les mains la DDHC). En 2008 la commission avec Simonne Veil refuse de modifier la DDHC.

Une constitution qui a été élaborée en pleine période révolutionnaire par des jeunes, souvent avocats, qui sont dans une ambiance de fête permanente plus que dans une ambiance de réflexion philosophique. Un contexte international: un des inspirateurs, Lafayette, français qui va aider les américains pour se libérer des anglais, il voit qu'en 1776. Les américains ont rédigé une déclaration des droits. De retour en France il invite à faire comme eux.

Un contexte de controverse: les révolutionnaires n'étaient pas tous d'accord pour que les français se dotent d'une déclaration des droits. Il avait deeux camps: ceux qui considèrent que c'est dangereux de faire une déclaration car les français risquaient de prendre au sérieux les droits qui y seraient énoncés et la France deviendrait alors ingouvernable / ceux qui considèrent que les droits doivent être intégré dans le texte de la constitution.

-> D'où le compromis: on fait une DDHC mais pas dans la constitution. D’ou la aleur dès le départ ambigüe: pas dans la constitution mais on dit que ce sont des droits naturels: texte philosophique uniquement ou a valeur constitutionnelle?

Les caractéristiques de cette déclaration:

- caractère général, philosophique, la déclaration exprime une conception philosophique de l'homme qui est au centre des préoccupations de la société.

- texte pratique: tous les articles de la déclaration sont des condamnations précises et pratiques de l'ancien régime, ont en tête ce qui se passe avant 1789 et condamne la censure royale, les lettres de cachés avec lesquelles on mettait en prison n’importe qui et n’importe comment à la Bastille).

- arme politique qui a la fois condamne la société de l'ancien régime et fonde les valeurs de la société nouvelle.

Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, trois commentaires sur le titre:

- le titre général : il manque un adjectif et c'est ce manque la qui va faire la réputation internationale de la déclaration: adjectif "française", pas déclaration française, elle est universelle, pense refonder l'humanité (différemment de la déclaration "américaine").

- certains droits sont attachés à l'homme et d'autres au citoyen : droit qui appartient à l'individu physique et droit qui appartient à l'individu de la société.

- déclaration adoptée le 26 août 1789 à un moment on commençait à émerger dans toute la France des mouvements de débordement révolutionnaire. L'assemblée nationale considère que la publication de cette déclaration par son caractère général et refondateur pouvait canaliser, encadrer un mouvement révolutionnaire qui commençait à devenir dangereux pour les révolutionnaires eux même.

Texte de 1789 est aujourd'hui toujours en vigueur comme le fondement de la modernité juridique, effet positif.

 

· Le préambule de 1946 :

Le contexte est celui de la reconstruction du pays: 2ème Guerre Mondiale, France détruite, en ruine, il faut tout reconstruire et reconstituer le pays politiquement : on repart sur quelles valeurs? Celles de 1789?

-> Oui mais avec autre chose. Assemblée qui doit rédiger la constitution est dans le contexte de la guerre, du nazisme, de la résistance (désastre moral, psychologique). Est ce qu'on peut continuer à affirmer les droits de l'homme après Hitler? Assemblée majoritairement composée d'homme de gauche, socialiste et communiste dans la mesure où le pays avait plutôt voté pour ceux qui avaient résisté. Les socialistes et communistes vont alors introduire dans le préambule de la constitution des droits qui sont en accord avec leur philosophie politique.

L'inspiration du préambule de 1946 : inspiration sociale et chrétienne (entre en contradiction potentielle avec la constitution individualiste de 1789). En 1946 on met en avant les droits du groupe, intègre à côté des droits de 1789 des droits d'inspiration socialiste.

Quelle est la structure de ce préambule? 3 éléments:

- le rappelle du bien fondé de la déclaration de 1789 "le peuple français réaffirme solennellement les droits et valeurs de 1789"

- les principes particulièrement nécessaire à notre temps: donne une liste de ces principes: égalité entre les hommes et les femmes, le droit de grève, le droit à la santé, le droit à l'éducation, toute une série de droit qui intéresse plus le groupe que l'individu.

Commentaire: cette liste vise les droits des hommes et des femmes situés dans leur environnement professionnel et social, on ne vise pas l'homme abstrait, théorique, on vise l'homme concret situé (travailleur, étudiant, malade...)

- les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république : pas de liste (le juge a confectionné la liste de ces principes).

Commentaire: ces principes doivent figurer dans une loi et non dans la coutume ou la tradition. Une loi de la république (et non de la monarchie ou de l'empire même si ce sont des lois d'esprit républicain) mais de périodes sombre. Pouvons nous puiser dans le Code civil (code napoléonien).

Qu'est ce qui fait qu'un principe est fondamental ou ne l'est pas? Réponse donnée au cas par cas par le juge et notamment par le juge constitutionnel : ce qui joue c'est la continuité dans le temps, un principe reconnu et respecté dans le temps est un principe fondamental.

Exemple : Le principe de la liberté d'association. La question posée au juge était de savoir si le parlement pouvait soumettre la création d'association à une autorisation préalable de l'administration. Ou est ce qu'il y a un principe qui permet de ne pas passer par cette autorisation.

Le 16 juillet 1971, le juge lit la DDHC, le préambule et le texte de la constitution: il n’y trouve pas de réponse, mais il utilise l'expression de principe fondamental reconnu par les lois de la république et y trouve la loi du 1e juillet 1901 dont l'article 1 disait "les associations se créées librement" donc autorisation pas nécessaire.

Préambule de 1946 ouvre la possibilité de découvrir de nouveaux droits, de nouvelles libertés grâce à la catégorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république.

 

La hiérarchie des déclarations des droits de l'homme :

Au sein de la doctrine il a eu et y a encore débat sur une éventuelle hiérarchie entre deux déclarations. Quelle est le plus importante?

 

En 89 c'est les droits de l'individu et un état minimum qui laisse aux individus le libre jeu de leurs libertés. L'instrument privilégié de leurs relations est le contrat. Les droits de 1946 sont des droits à l'éducation, à la santé, aux logements. C'est à dire des droits que l'individu a sur la société, qui oblige l'état à intervenir.

 

· Pour certains les droits de 1789 sont les plus importants et sont au sommet de la hiérarchie: ils ont été affirmé en premier par les pères fondateurs de la modernité. Les titulaires de ces droits sont identifiables puisque chacun des individus est pris dans sa condition physique. En 1946, il s'adresse à des groupes difficilement identifiables.

 

· Pour d'autres c'est l'inverse car les droits de 1946 n'énoncent comme particulièrement nécessaires à notre temps et comme venant compléter les droits de 1789. Les droits de 1789 sont des droit qui mettent les hommes en relation, les droits qui ouvrent les individus à d'autres et qui créent par conséquent un espace intersubjectif où les subjectivité se rencontre pour créer du politique. Ainsi les droits de 1946 sont aussi des droits de relation qui ne font qu'étendre à un domaine économique et sociale les droits de relation qui jusqu'alors existait dans le civil et le politique. Droit de la troisième génération : sur l'environnement. Continuité philosophique.

Cette conception qu'il y a une continuité, égalité conceptuelle va se retrouver dans l'égalité juridique entre ces deux dates.

· L’Égalité juridique : Traitement égalitaire par le juge entre les deux ensembles de droits. 3 moments :

-Le premier: l'absence de valeurs juridiques aux déclarations. Jusqu'au milieu du 20ème siècle, la déclaration de 1789 a été considéré comme morale, politique, philosophique, littéraire, donc non contraignantes pour les pouvoirs publics. Certains considèrent que par son mode de rédaction, les déclarations étaient trop générales pour constituer une contrainte juridique. D'autres disait qu'ils exprimaient les droits naturels (liberté, propriété..) qui se constituent avant l'état et qu'il doit ainsi respecter. On va donc retrouver contentement cette discussion sur la valeur juridique.

-Le deuxième: reconnaissance d'une valeur juridique mais infralégislatique c'est à dire qui ne s'impose pas à la loi. Entre 46 et 50. Les juges qui d'eux-mêmes vont reconnaitre une valeur juridique aux déclarations de 1789 et 1946.

Exemple : 1) La décision du tribunal qui a annulé le testament d'une dame car celle-ci avait légué toute sa fortune à sa petite fille à condition qu'elle n'épouse pas un juif. Donc tribunal interdit le testament en s'en référent à un article de la Déclaration. 2) L'arrêt Parel de 1950: annule le refus d'inspection du contrôle d'entrée a l'ENA car se fondait sur l'appartenance de la personne au partis communiste.

-16 juillet 1971, le juge constitutionnel reconnait aux droits de 1789 et 1946 une valeur juridique égale à celle de la constitution, donc une valeur juridique supralégislative. Lorsque le juge constitutionnel a à juger une loi qui met en cause des droits des déclarations il fait un arbitrage permanent entre les droits de 46 et les droits de 89.

 

Trois exemples: 1) La loi limitant la publicité pour le tabac et l'alcool, contestée car porte atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté de l'employeur de décider de sa politique commercial. Le juge reconnait que la loi porte atteinte à ces libertés mais l'atteinte est justifiée par le droit à la santé publique de 1956. On voit bien que sur le plan pratique ici 1789 ne l'emporte pas sur 1946.

2) Le législateur est venu réglementer le droit de grève dans les différentes activités industrielles et notamment touchant au nucléaire. Porte atteinte au droit de grève mais s'est justifié par le caractère dangereux de l'activité en cause, par la nécessité de 1789 de limiter les activités nuisibles à la société et serait dangereux de laisser ces activités sans contrôle pendant une grève.

3) Lorsque le législateur a voulu limiter les droits de grèves à la télévision avec un service minimum. Le juge a considéré que contrairement aux activités nucléaires industrielles, la télé n'est pas une activité à ce point importante à la vie de la société pour limiter les droits de grève.

Le juge essaye donc de trouver un équilibre au cas par cas entre les droits de 1789 et ceux de 1946.

 


Date: 2016-01-14; view: 917


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