Le pouvoir constituant dérivé est celui de réviser une constitution existante par le mode prévu par cette constitution.

Mais le sens d'une règle constitutionnelle peut être changé par l'interprétation, tandis que la lettre de la constitution reste inchangée. Ensuite on peut développer de nouvelles coutumes pour répondre aux nouveaux besoins, sans aucun changement du texte non plus.

La nature du pouvoir constituant dérivé ne soulève pas un grand problème. Tous les auteurs notent que c'est un pouvoir juridique ; c'est‑à‑dire qu'il procède de la constitution et fonctionne dans le cadre déterminé par celle-ci. Cela signifie que, premièrement, le titulaire du pouvoir constituant dérivé est déterminé par les constitutions. Les constitutions attribuent généralement ce pouvoir à l'un des organes qu'elles ont établis, par exemple aux parlements. Deuxièmement, les formes du pouvoir constituant dérivé, c'est‑à‑dire, les procédures de révision constitutionnelle, sont fixées par la constitution. Ces procédures varient selon la rigidité ou la flexibilité de la constitution. Les constitutions souples peuvent être modifiées par les mêmes procédures que celles des lois ordinaires. Par contre, les constitutions rigides prévoient les procédures plus solennelles et plus complexes que celles des lois ordinaires pour leur révision. Par exemple, une majorité qualifiée (2/3, 3/5 etc.) au parlement ou bien une ratification par le référendum. Troisièmement le pouvoir constituant dérivé a d'autres limites : une constitution peut interdire sa révision pendant un certain délai ou sur un tel ou tel point. (La Constitution française de1958 ne peut pas être modifié pendant le période de la guerre et de l’occupation et dans le cas d’intérêt présidentiel- quand il et mort). Quatrièmement, il faut déterminer la place du pouvoir constituant dérivé à l'égard du pouvoir constituant originaire. Du point de vue de son statut juridique, le pouvoir constituant dérivé est inférieur au pouvoir constituant originaire ; car il en résulte. Mais du point de vue de sa fonction, le pouvoir constituant dérivé est l'équivalent du pouvoir constituant originaire, car il peut réviser la constitution qui est établie par le pouvoir constituant originaire.

LA DISTINCTION DU POUVOIR CONSTITUANT ET DES POUVOIRS CONSTITUÉS

Pour pouvoir saisir le véritable sens de la différence entre le pouvoir constituant et les pouvoirs constitués, il faut les placer sur des plans différents. Comme l'a dit Georges BURDEAU, « les pouvoirs constitués n'existent que dans l'État : inséparable d'un ordre statutaire préétabli, ils ont besoin du cadre étatique dont leur présence même extériorise la réalité. Le pouvoir constituant, au contraire, se situe en dehors de l'État : il ne lui doit rien, il existe sans lui... Bref les pouvoirs constitués sont des pouvoirs étatiques, tandis que le pouvoir constituant est un pouvoir extra-étatique ».

Après cette explication générale, on peut définir les pouvoirs constitués comme les pouvoirs d'État dont l'organisation et le fonctionnement sont définis par la constitution. En d'autres termes, ils sont des pouvoirs d'exercer les diverses compétences juridiques de l'État.

L'ORIGINE DOCTRINALE DE L'IDÉE DU POUVOIR CONSTITUANT

D'abord, comme le remarque Carré de Malberg, le droit public anglais ne connaît pas de pouvoir constituant. Car, en Angleterre, comme le dit le dicton, « le Parlement peut tout faire ». Ceci signifie qu'il peut modifier les lois concernant l'organisation des pouvoirs publics au même titre qu'une loi ordinaire. Cette situation a empêché en Angleterre la naissance de l'idée du pouvoir constituant.

En fait, l'idée de pouvoir constituant distinct et supérieur aux pouvoirs constitués avait été conçue et appliquée en Amérique dès avant la Révolution française. Cette idée avait été consacrée la Constitution fédérale de 1787. Dans la Convention de Philadelphie, on a prévu qu'il y aurait des lois constitutionnelles, dues à l'exercice du pouvoir constituant, distinctes et supérieures à celles-ci.

A. ROUSSEAU : Comme l'a montré Carré de Malberg, « la théorie de Rousseau semble exclure la possibilité d'une distinction précise entre la fonction constituante et la fonction législative ». L'ensemble de la doctrine du Contrat social s'oppose à la logique du pouvoir constituant. Car l'idée du pouvoir constituant implique la limitation de l'organe législatif. Or, dans la théorie de Rousseau, le législateur n'est autre chose que le peuple. Et le peuple est souverain lui-même. Pour le peuple, il n'existe aucune loi fondamentale qui l'enchaîne. Car la volonté générale ne peut point se lier elle-même. C'est pourquoi, Rousseau déclarait qu'« il n'y a ni peut y avoir, nulle espèce de loi fondamentale obligatoire pour le peuple, pas même le contrat social ».

B. MONTESQUIEU : La notion de pouvoir constituant semble étrangère à la doctrine de Montesquieu qui défend la divisibilité de la puissance étatique. Montesquieu divise la puissance étatique en trois pouvoirs en il ne paraît pas se préoccuper de l'unité des pouvoirs. Mais d'autre part, cette séparation des pouvoirs devait nécessairement conduire à la théorie du pouvoir constituant. Car une telle séparation est inexplicable sans l'acceptation d'un pouvoir supérieur et antérieur à eux. Il faut donc logiquement « admettre l'existence d'une autorité supérieure et antérieure à eux, capable d'opérer le partage » des pouvoirs entre eux. On peut donc dire que « la théorie de la séparation des pouvoirs ouvrait la voie à la théorie du pouvoir constituant ».

C. SIEYÈS : Il a construit sa doctrine de la séparation du pouvoir constituant sur la base de la séparation des pouvoirs, telle que l'avait fondée Montesquieu. Sieyès affirmait que « le mot Constitution est relatif à l'ensemble et à la séparation des pouvoirs publics ». Selon Sieyès, tous les pouvoirs créés par la constitution « sans distinction, sont une émanation de la volonté générale, tous viennent du peuple, c'est‑à‑dire de la nation ». Ils émanent donc d'un pouvoir supérieur et unique, et c'est pourquoi Sieyès dégage immédiatement cette notion fondamentale : « Une Constitution suppose, avant tout, un pouvoir constituant ».

Qui ?-Le pouvoir constituant, pouvoir hybride qui revendique come pouvoir politiquement libre mais de plus en plus juridiquement contrait.

Comment ?

Des différentes modalités de rédaction d’une constitution :

· L’octroi désigne un mode autocratique d’établissement des Constitutions par décision unilatérale du Chef d’État qui consent à réglementer l’exercice de son pouvoir. Il rédige la Constitution et il et souverain. Le peuple n’y intervient pas.

· Rédaction par le Chef d’État +ratification par référendumdésigne la situation quand le projet de la Constitution est soumis à l’avis populaire par référendum. (La Constitution de 1804 de Napoléon I)

· Écriture par l’Assemblée constituante souverainedésigne la rédaction d’une constitution uniquement par l’Assemblée. Elle la écrit, elle la approuve. Le peuple intervient que pour élire les députés (La Constitution de 1875 de III République)

· Rédaction par l’Assemblée constituante non-souveraine.Le projet de la Constitution est soumis à l’avis populaire par référendum. Le peuple intervient dans la rédaction deux fois. (La Constitution de 1946 de IV République)

Question spécifique de la rédaction de la Constitution Européenne.

La constitution Européenne peut être la première constitution supranationale.

· Raison fonctionnelle : après 1989 (mur de Berlin), la question d’intégration des pays de l’Europe de l’Est et Centrale dans l’Union Européenne s’est posé. (élargissement)

· Raison politique : en 1957, l’UE a été créé comme un espace économique. Depuis 1985 c’est une zone de libre circulation de biens et de personnes. Depuis 1992 c’est une zone de euro.

Qui est le souverain ? Les États et les peuples.

Comment voter ? L’unanimité ou par la majorité ?

Date: 2016-01-14; view: 760