Les conditions d'une théorie de la constitution.

DROIT COSTITUTIONNEL мое

Introduction :

Qu'est ce que le droit constitutionnel?

Le droit constitutionnel décrit le fonctionnement d’un mécanisme constitutionnel et ses conséquences juridiques sans permettre d’en appréhender l’esprit et la pratique.

Les questions de société du point de vue du droit constitutionnel sont:

- des questions de société (des problèmes de la vie quotidienne en société)

Exemples: Est-il possible de faire une distinction entre les français selon leur origine et de rendre facile la déchéance de nationalité pour les français d'origine étrangère naturalisés depuis -de 10ans? / Est ce qu'un même crime peut être puni de deux manière différente? / Est ce qu'il est possible de télécharger des films? / Doit-on autoriser l'euthanasie? / Est ce que pour la retraite il faut un referendum? / Élection présidentielle: suffrage universelle ou non?

- des questions du droit : traiter les questions sociales du point de vue du droit et non d'un point de vue intime, religieux (euthanasie), morale, politique, économique (téléchargement). Le droit intervient sur un acte, un fait.

Mais pour rendre intelligible une question, on a besoin de plusieurs points de vue, il faut essayer de multiplier les approches. Le point de vue du droit n’est pas l'unique point de vue.

Le droit= des règles + une sanction juridictionnelle

Les juristes sont capables à partir d'un même fait d'obtenir des interprétations opposées.

-> Jusqu’ à la fin des années 70, début 80 : parler d'une question d'un point de vue constitutionnel était égal à parler selon le point de vue de l'état, du pouvoir politique. Est ce que ca rentrait dans la logique du fonctionnement de l'état (origine de l'état, son fonctionnement, son origine, nature etc.) ? Si ce n'était pas le cas: ca n'était pas considéré comme du droit constitutionnel.

-> Après ces années, l'objet du droit constitutionnel s'étend à la société toute entière.

Qu’est ce qui justifie ce basculement? --> Article 16 de la Constitution de 1789 "Toute société qui ne sépare pas les pouvoirs ni ne garantie les droits, n'a point de constitution"

Commentaire: Article 16 de la DDHC fait un lien direct, explicite entre société et état "toute société qui" et non tout état qui, lien essentiel entre constitution et société. On ne peut pas imaginer une société sans constitution.

« Toute société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs, n’a points de Constitution. »

Ce basculement de l'objet constitutionnel est capital pour l'enseignement du droit constitutionnel et pour la compréhension des phénomènes de sociétés.

Exemple: Si le droit constitutionnel c'est le droit de l'état, le travail des constitutionnalistes se limite et se termine lorsqu'ils ont séparé des pouvoirs de et dans l'état. Si le droit constitutionnel est le droit de la société: il faut introduire de la séparation des pouvoirs au sein de la société (religieux, économique, politique, média, finance etc.), il faut pousser plus loin la séparation des pouvoirs.

Parler des questions de sociétés du point de vue du droit constitutionnel est de parler du point de vue de la sphère sociale dans son entier.

Le Droit constitutionnel est le droit des droits. Le droit constitutionnel doit donc être connecté à d'autres disciplines (histoire etc.) pour rester dans cette position centrale.

Les conditions d'une théorie de la constitution.

Il existe un certain nombre d'obstacle qui empêche la production d'une connaissance sur un objet, il faut donc avoir conscience de ces obstacles.

L’idéalisme constitutionnel: une idée idéale du droit (Platon).

L'idée de droit est présentée comme une idée extérieure à l'homme et indépendante de sa volonté.Le droit peut venir de: Dieu, la nature, Cosmos. Cela permet d'utiliser le droit comme une arme politique contre l'organisation positive d'une société. (Expression: c'est naturelle/ c'est normal)

-> La nature conduit à la normalité, la nature est au dessus de la volonté des hommes, elle doit donc s'imposer aux hommes.

Exemple: 1789, le droit naturel est que le pouvoir soit au peuple et non à la noblesse, 1789 se fait au nom du droit nature, c'est une forme de droit qui permet de dénoncer l'ordre politique établie- "le but de toutes associations politiques et la préservation des droits naturels "

Mais la nature et le droit naturel sont une fausse vraie référence.

Exemple: le principe de dignité de la personne humaine (toute personne mérite d'être respectée dans sa dignité)

-> L'euthanasie. Ceux qui défendent l'euthanasie se référent à cette dignité (mourir dans la dignité), ceux qui sont contre se référent aussi a la dignité (la personne humaine est faite par Dieu, digne de vivre car faite à son image, indigne de mourir quand la personne décide par elle même de mettre fin à sa vie).

Le droit naturel: on y met ce qu'on veut.

Exemple: "lancé de nain", un nain au chômage monte une entreprise de jeux: il va dans les boites de nuits et se fait lancer comme un objet dans la salle. Le maire d'Aix en Provence interdit ce jeu, le nain fait un procès, objet de la discussion: dignité humaine, le nain "ca me permet de faire vivre ma famille, de vivre dans la société, et plus en marge, je me considère comme un être humain qui ne dépend plus des autres " juge "ce n'est pas à l'homme de considérer ce qui est digne ou non, le nain en se considérant comme un objet à porter atteinte à la dignité de la personne humaine".

Cet instrument, notion de droit naturel, qui nous permet de connaitre la constitution, nous rend en fait incapable de décrypter les pratiques constitutionnelles, le droit naturel est un droit polysémique (plusieurs sens) et qui ouvre sur des connaissances incomplètes de l'objet qu'il veut étudier (ici la constitution).

Le positivisme constitutionnel: le juriste positiviste refuse toutes explications métaphysiques (dieu, nature etc.) et considère comme étant du droit que le droit qui a été posé par le législateur ou par les juges.

A l'origine de ce courant: Auguste COMTE, distingue 3 étapes dans la connaissance de la société: l'étape religieuse (cité des hommes image de la cité de dieu), l'étape métaphysique (on évacue dieu pour fonder la cité publique, on peut croire en dieu mais pour poser des règles de la cité, on a pas besoin de Dieu), l'étape positiviste (la connaissance est dite neutre et scientifique parce qu'elle se limite a décrire, classer et ordonner: les faits et uniquement les faits posés par le législateur ou par le juge).

Le positivisme juridique a donné naissance à trois courants dans le droit constitutionnel:

· L’école de l'exégèse(François GENY) Le juriste est celui qui commente (les articles de la constitution, les décisions etc.) pratique quotidienne de tous juristes, il faut savoir commenter un texte juridique.

Critique de l'exégèse: La connaissance du droit passe par un instrument (le commentaire), le commentaire nous donne une connaissance neutre, objective. Cette description de l'objet est elle suffisante pour nous en donner une définition?

Exemple: Si on commande l'article du code civil sur le mariage "alliance d'un homme et d'une femme". Par ce commentaire: connaissance partielle du fait du mariage. Pourquoi ce mariage a-t-il eu lieu? Pourquoi Sarkozy a choisi Fillon?

Connaissance partielle, parfois dangereuse: régime de vichy, lois qui interdit certaines professions aux juifs, le juge commente mais ne dénonce pas car c'est une position politique, morale, ce n'est plus du droit. Elle est dangereuse car considère que le juriste ne doit pas porter de jugement de valeur.

· L’école sociologique(Léon DUGUIT) Le droit vient de la société, il faut observer les mœurs, la manière dont les gens vivent: dégager des lois. Mais si le droit est issu des faits sociaux, est ce qu'il n'y a pas un risque d'effacer la particularité du droit par rapport aux faits ?

· L'école du normativisme (Hans KELSEN) Le juriste qui a dominé toute la science du droit jusqu'à une période récente, cherche à fonder "la théorie pure du droit" une théorie qui met a l'écart tout ce qui n'est pas droit (économie, sociologie etc.). On peut donner une connaissance du droit uniquement en donnant la manière dont les lois s'emboite les unes par rapport aux autres (autopoliesie), le droit s'engendre lui même. La connaissance du droit vient de la connaissance de la logique de la pyramide des normes juridiques (La Constitution > le loi > le décret > l'acte individuel). Le droit s'engendre lui même indépendamment de ce qui est extérieur au droit. Un texte ne mérite le titre de loi, que si ce texte est conforme à la constitution, au texte qui lui est aussi (décret que si conforme à la loi etc. décret cause de l'acte et conséquence de lois etc.)

Critique du normativisme: d'ou vient la constitution? Qu’est ce qui fait tenir la Constitution? Contre le droit naturel, se limite au droit et refuse les autres disciplines, mais d'ou vient alors la Constitution? Ni de Dieu, ni de la nature, ni de la nature des hommes. Invente l'hypothèse logico transcendantale : au dessus de la constitution il y a une hypothèse logique: il faut obéir a la constitution, qu'elle quelle soit (ex. Hitler: condamnable par les moraliste, politiques etc. mais en tant que juriste, ne peut se positionner).

Donc ces trois écoles ont en commun une critique du droit naturel. On cherche l'explication de la constitution dans le droit lui même et non ailleurs. Mais cette conception a des limites, des obstacles à la connaissance la plus objective possible de cette constitution.

L’herméneutique décrit la science de l’interprétation de mots dans le texte. Les mots sont polysémiques :

· argumentation juridique qui donne les raisons de ce sens-là

· mesure juridique décrit l’impossibilité de fermer les mots sur eux-mêmes, de créer un fétiche. (une autre interprétation potentille)

· la découverte de mieux dés débats juridique.

La constitution décrit un texte écrit qui vise l’ensemble des activités de la société, qui organise la répartition d’activités entre les organes de la société (Dominique ROUSSEAU)

La constitution est la loi fondamentale d'un État qui définit les droits et les libertés des citoyens ainsi que l'organisation et les séparations du pouvoir politique (législatif, exécutif, judiciaire).Elle précise l'articulation et le fonctionnement des différentes institutions qui composent l'État (Conseil constitutionnel, Parlement, gouvernement, administration...).La constitution se situe au sommet du système juridique de l'État dont elle est le principe suprême. Toutes les lois, décrets, arrêtés et traités internationaux doivent être conformes aux règles qu'elle définit. Elle peut prendre la forme d'un texte unique ou d'un ensemble de lois. Le Royaume-Uni qui dispose d'une constitution "coutumière" (pas nécessairement écrite) est une exception. Une constitution est en général élaborée par une assemblée nationale (pouvoir constituant originaire) réunie spécialement pour cet objectif. Elle est révisée par le pouvoir constituant dérivé ou institué (prévu par la Constitution).

« Les constitutions sont matière vivante: elles naissent, vivent, subissent les déformations de la vie politique, sont l'objet de révisions plus ou moins importantes, et peuvent disparaître » P.PACTET

La constitution est un acte écrit: Qui l’écrit ? Comment on l’écrit ?

Date: 2016-01-14; view: 616