La clause pénale est une stipulation accessoire convenue entre les parties, en vertu de laquelle le débiteur s’engage à une prestation (la peine conventionnelle) envers le créancier en cas d’inexécution ou d’exécution imparfaite (art.160 CO).(1365 et 1366)
Elle est soumise à une condition suspensive, puisque subordonnée à l’inexécution ou à l’exécution imparfaite de l’obligation principale. Ainsi elle est : (1367)
Accessoire (art.114 CO) : liée à l’obligation principale (quant à la forme et quant à l’objet)(1368)
Autonome : est génératrice d’une créance propre (ex : peut être cédée : art. 164 CO)(1369)
La forme de la clause pénale : elle peut être : (1366)
Une somme d’argent : fixe ou un montant proportionnel à l’importance de l’inexécution (1384)
Tout autre prestation de donner ou de faire, perte d’un droit
Distinguer la clause pénale d’un dédit (art.158 al.2 CO) : par exemple art. 160 al.3 CO : la peine dite résolutoire : permet au débiteur de se libérer de son obligation de s’exécuter en payant la peine. Mais le créancier ne peut qu’exiger l’exécution de la prestation (obligation principale). C’est au débiteur de prouver qu’il s’agit d’une peine résolutoire.(1376)
Buts/1370
Elle facilite la liquidation des dommages en cas d’inexécution : jusqu’à concurrence du montant de la peine, le créancier n’a pas à prouver son dommage (art. 160 al.1 CO)
Elle fait pression sur le débiteur puisqu’en le menaçant d’une peine, elle le force à exécuter la dette. Elle sert ainsi de garantie étant donné que souvent la somme va (très) au-delà du montant effectif du dommage.
Rôle souvent dans le domaine commercial(1371)
La relation du dommage?La faute du débiteur est-elle une condition ?
Article 161 CO :
Al.1 : Aucun dommage n’est exigé (donc pas de preuve du dommage) : ainsi le montant est indépendant du dommage (1384)
Dommage inférieur ou égal au montant de la peine, sous réserve d’une peine excessive (163 al.3 CO) (1389)
Al.2 : si le dommage dépasse le montant de la peine : le créancier doit prouver la faute du débiteur (s’il veut un montant supérieur)
Créancier peut exiger la différence (1389)
Art. 163 al.2 CO : circonstances dont le débiteur n’est pas responsable ou exécution impossible: libération
Cumul de la peine pénale et de l’exécution
Le principe
Art. 160 al.1 CO : peine alternative : inexécution ou exécution imparfaite (1373). Le choix de demander la peine pénale est un acte formateur (ne peut plus exiger l’exécution). En revanche, s’il demande l’exécution et que le débiteur ne s’exécute toujours pas : il peut encore demander la clause pénale. (1373)
Exécution partielle : devra imputer la prestation partielle ou la restituer au débiteur. (1374)
L’exception
L’inexécution au temps ou dans le lieu convenu (art. 160 al.2 CO) : peine cumulative. C’est le cas si la peine a été stipulée pour le respect des délais ou celui du lieu d’exécution. (1375)
Les flexibilités (atténuer la sévérité de la clause pénale)
Libération du débiteur
Pour que la peine soit due, il faut que les conditions de la responsabilité soient réalisées (c’est-à-dire que le débiteur n’a pas (correctement) exécuté la prestation principale(1381)): ce n’est pas le cas lorsque : peine ne peut être exigée, SAUF convention contraire
Art. 163 al. 2 in fine CO : exécution devenue impossible par l’effet d’une circonstance dont le débiteur n’est pas responsable.
Limites
Art. 163al.2 première phrase CO : lorsque la peine a pour but de sanctionner une obligation illicite ou immorale, elle ne peut être exigée.
Réduction par le juge
Art. 163 al.3 CO : en cas de montant excessif
Sur demande du débiteur (163 al 3, « s’il en est saisi » 1385)
Notion d’excessivité :
« lorsqu’il existe une disproportion crasse entre le montant convenu et l’intérêt du créancier à maintenir la totalité de sa prétention, mesuré concrètement au moment où la violation contractuelle est survenue » (TF 4A_ 273/2008)(1386)
Il faut prendre en compte toutes les circonstances en tenant compte notamment de l’intérêt du créancier, de la nature, et de la durée du contrat, de la gravité de la faute, et de la violation contractuelle, de la situation économique des parties et des éventuels liens de dépendance résultant du contrat et de l’expérience en affaires des parties. (1386)
Le juge doit cependant avoir une certaine retenue, en raison de la fidélité et de la liberté contractuelle (TF 4A _107/2011) (1387)
Possibilité de réduire une peine conventionnelle déjà acquittée, lorsque l’exécution de la peine conventionnelle l’a été avant que les conditions fondant le caractère excessif n’existe ou ne soit connu de celui qui s’exécute.
On peut penser que c’est du droit imperatif « le juge a le droit et DEVOIR » (1387).
Droit allemand
Référence : F.Ferrand, Droit privé allemand
Notion et nature de la clause pénale
La clause pénale constitue une peine conventionnelle dont le montant et arrêté par les parties.
C’est une promesse de prestation sous condition suspensive.
Possible en cas de :
Inexécution
Exécution imparfaite
§339 BGB
A distinguer de la forfaitisation du dommage : la clause pénale prévoit un montant élevé, et souvent nettement plus élevé que le dommage susceptible de se produire en cas d’inexécution. Plus le montant est supérieur au véritable préjudice, plus on peut être en présence d’une clause pénale.
Conséquences de la distinction : la forfaitisation est toujours licite, tandis que la clause pénale est parfois interdite ou peut être réduite par le juge (§343 BGB). (349)
Buts (348)
Exercer une pression sur le débiteur
Facilitation de la liquidation d’un dommage : évite au créancier de devoir démontrer l’étendue du dommage.
Le BGB ne permet la réparation d’un dommage extrapatrimonial que dans les cas expressément prévus dans la loi ; la clause pénale permettra de contourner cette règle.
La relation du dommage? La faute du débiteur est-elle une condition ?
Le créancier ne doit pas prouver son dommage ainsi lors que le débiteur est en exécution incorrecte ou inexécution, la clause pénale se réalise du moment qu’il est en demeure selon l’art 339 BGB. Cependant, selon l’art. 340 al.2 BGB et 341 al.2 BGB : si le créancier possède une prétention en dommages-intérêts : il peut exiger la peine comme montant minimum du dommage. (il doit donc prouver le dommage et la faute)
Comme le droit suisse
Cumul de la peine pénale et de l’exécution
Distinguer :
Inexécution : alternatif (§340 al.1 BGB)
Exécution imparfaite : cumulatif (§ 341 al.1 BGB)si le créancier se réserve ce droit en acceptant l’exécution (§341 al.3 BGB).
NB : §341 « en particulier pas au moment déterminé » on vise dans l’exécution imparfaite le temps de l’exécution, mais aussi le lieu, et par exemple aussi si on livre un objet abîmé (alors qu’en droit suisse ce dernier cas tombe sous la peine alternative)
Les flexibilités (atténuer la sévérité de la clause pénale)
Limites
Afin de protéger le cocontractant de l’utilisateur de CG (conditions générales), l’ABG-Gesetz interdit que soit stipulée dans les ABG une clause pénale au détriment d’un cocontractant non commerçant et au profit exclusif de l’utilisateur des AGB, (sauf cas spécifiques et très délimités) (348)
Dans certains cas (locataires d’un immeuble, non-commerçant recevant des ABG), il y a des limitations et la clause pénale est interdite (348).
Le juge devra examiner si la clause n’est pas immorale et donc nulle en vertu du §138 BGB (349)
Réduction par le juge
§343 BGB :
Sur demande expresse du débiteur
Droit impératif
Ne s’applique pas aux commerçants
Une clause pénale déjà acquittée, la réduction n’est plus possible (349)
Notion d’excessivité :
« Démesurément élevée » (al.1)
Eléments dont il faut tenir compte : le juge examine tous les intérêts du créancier au maintien du montant, l’utilité de l’effet de pression, le comportement antérieur du débiteur (al.1).
Droit belge
Notion et nature de la clause pénale
Il s’agit d’une compensation forfaitaire pour le cas d’une inexécution ou de retard du débiteur (art. 1226 et 1228 et 1230).
Qui s’applique en cas :
D’inexécution (art. 1226), une fois que le débiteur a été mis en demeure (art. 1228)
De retard (art. 1229 al.2)
D’exécution partielle (art. 1231 §2) : logiquement si on parle de réduction de la clause pénale, cela veut dire qu’elle s’applique au cas d’exécution partielle
Elle est accessoire de l’obligation principale (art. 1230)
Buts
Le droit belge s’est éloigné de l’influence du code napoléonien et a refusé de donner à la clause pénale une fonction coercitive et a actuellement qu’une fonction indemnitaire. (art. 1226 « compensation forfaitaire »)
La relation du dommage? La faute du débiteur est-elle une condition ?
Arrêt de la Cour de cassation du 26 janvier 2001 : la cour de cassation casse le jugement de la cour inférieure car la cour de cassation nous indique que le seul motif que la demanderesse n’a pas apporté la preuve du dommage qu’elle aurait subi ne suffit pas à déterminer que la clause pénale n’est pas applicable. Autrement dit, le demandeur (le créancier) n’a pas à prouver son dommage.
Cumul de la peine pénale et de l’exécution
Art. 1229 al.2 :
L’inexécution (avec demeure) est alternative (1229 al.2, art. 1228)
Cumulatif, si la peine a été stipulée pour le simple retard (1229 al.2 in fine)
Les flexibilités (atténuer la sévérité de la clause pénale)
La réduction
Art. 1231 :
Al.1 :D’office ou sur demande
Notion d’excessivité : « excède manifestement le montant que les parties pouvaient fixer pour réparer le dommage »
Réduction possible en cas d’exécution partielle de l’obligation principale
Droit impératif (al.3)
§1er deuxième partie : le juge ne peut réduire le montant inférieur au dommage (si aucune clause pénale n’avait été stipulée). Quel est ce dommage ?
L’arrêt : le juge, pour réduire, dots examiner si la somme prévue à la clause pénale coïncide avec le dommage potentiel = celui que les parties visaient lors de la conclusion de leur accord et non seulement à la lumière du dommage survenu. (p.12 du polycopié)